De gauche à droite : Jérôme Commerçon, associé, Scotto - Jacques-Henry de Bourmont, associé, Jeantet - Anne-Sophie Silvera Darmon, senior legal counsel, Bpifrance - Christopher Lalloz, associé, Mayer Brown - Philippe Latombe, député - Stéphane de Lassus, associé, Charles Russell Speechlys

Etat des lieux de la jurisprudence

Jérôme Commerçon, associé, Scotto : Pour aller à l’essentiel, les décisions du Conseil d’Etat de juillet dernier sont venues bousculer la jurisprudence ou, en tout cas, la lecture qui était faite de la jurisprudence antérieure. D’après la rapporteure publique, pourtant, ces décisions s’inscriraient dans la continuité de la jurisprudence existante. La réalité, malheureusement, est que, tant par rapport aux pratiques développées sur l’ensemble de la place qu’au regard de prises de position antérieures de certains membres des juridictions administratives et de l’administration fiscale, nous sommes clairement face à un chamboulement de l’environnement applicable et des critères de départage entre les gains relevant du régime des plus-values de ceux ayant la nature de salaires. Que contiennent ces décisions récentes et quels enseignements faut-il en tirer ? Ces décisions visent particulièrement deux types d’instruments, les promesses et les BSA (bons de souscription d’actions), et le Conseil d’Etat opère un raisonnement en deux parties, en distinguant un éventuel avantage à l’entrée dans l’investissement, sous forme de décote par exemple, du régime des gains réalisés à la sortie. Notre temps étant limité aujourd’hui, nous nous concentrerons, je pense, sur ce qui me semble être la partie plus importante du débat, à savoir le traitement des gains réalisés sur la cession de valeurs mobilières, des BSA au cas particulier et qui concernait deux des trois décisions rendues. La troisième décision concernait un mécanisme de promesse quasi gratuite, assimilable à des stock-options, avec une levée d’exercice, et une cession des titres immédiatement après, à la fin de l’opération. Ce type de mécanisme étant relativement peu rencontré, nous ne nous attarderons probablement pas davantage sur cette décision aujourd’hui, même si elle suscite également des interrogations. Les deux décisions portant sur des BSA sont, de leur côté, beaucoup plus proches de ce que nous rencontrons aujourd’hui dans les management packages. On notera d’ailleurs qu’une décision supplémentaire portant, indirectement cette fois, sur des BSA a déjà été rendue depuis, le 17 novembre dernier précisément, et fait application du considérant du Conseil d’Etat de juillet. A ce stade, je soulignerai deux points : la communication opérée autour de ces arrêts et la disparition de toute appréciation du risque financier attaché à la qualité d’investisseur. Sur le premier point, le Conseil d’Etat a rendu ces décisions en « plénière » et a clairement entendu dégager des principes forts, malgré le caractère particulier, pour ne pas dire caricatural, des affaires traitées. Le Conseil d’Etat s’est autorisé de façon relativement inédite à « médiatiser » la situation, notamment via le réseau Linkedin et en stigmatisant les LBO et les management packages. Sur le fond, par ailleurs, et ce qui est très discutable, il est fait abstraction dans l’analyse fiscale du risque de perte en capital auquel les participants à un management package sont exposés.

Stéphane de Lassus, associé, Charles Russell Speechlys : Je confirme qu’il y a une certaine publicité, notamment des conclusions publiées avec une rapporteuse publique, qui ont fait beaucoup de bruit, même peut-être un peu trop. L’arrêt Gaillochet, pris il y a quelques années, était lié à une véritable situation de fait. Ce n’était pas un arrêt de principe, il condamnait un montage limite « abusif », basé sur des promesses non payées. Nous pensions, en qualité de professionnel, que le critère de l’investissement financier avec une réelle prise de risque capitalistique était très important. Aujourd’hui, tout ceci est balayé d’un revers de main, dans les conclusions, et de façon très explicite, il est dit que l’investissement en capital serait inopérant.

Jérôme Commerçon : Ce n’est d’ailleurs pas uniquement nous, professionnels, mais l’administration fiscale également, dans les services de contrôle, qui avait pu en faire la même analyse.

Stéphane de Lassus : Nous arrivions souvent à des situations avec un manager-investisseur ayant pris un risque financier considérable, qui était le plus souvent mieux vu que celui qui n’avait pas pris ce risque. Selon moi, la chose essentielle est l’émergence de nouveaux critères, et leur proclamation de manière très forte. Il ne faut pas pour autant renoncer au combat. Même s’il y a des tentatives législatives, je pense qu’il faut continuer de batailler, et je suis très en pointe pour le dire, notamment pour combattre le fait que le critère de l’investissement soit inopérant. C’est une absurdité économique et juridique, et le Conseil d’Etat se doit également de juger et d’appliquer le droit à l’économie. Economiquement, c’est complètement absurde de proclamer de façon générale, sans aller regarder au cas par cas, qu’un investissement en capital est automatiquement, lorsqu’il génère un gain, requalifié en salaire. Je suis tout à fait offensif sur le sujet, tout en étant respectueux de l’institution et de ses décisions. Nous avons souvent vu des revirements de jurisprudence, donc nous ne pouvons pas laisser se dire une contre-vérité économique, à savoir qu’une prise de risque doit être qualifiée en salaire. Et déclarer que les gains en capital et les revenus du travail, dans l’appréciation de la prise de risque capitalistique, soient de même nature !

Anne-Sophie Silvera Darmon, senior legal counsel, Bpifrance : Je vous rejoins sur le critère de la prise de risque. Pour un manager qui investit une somme très significative, cela devrait être pris en compte en tant que plus-values. En revanche, j’ai une position plus modérée que la vôtre concernant la dernière jurisprudence du 17 novembre 2021. En effet, cet arrêt porte sur une affaire ancienne et caricaturale, avec des BSA émis en 2004, sous-évalués et pour lesquels l’avantage est très facilement démontrable. Aujourd’hui, la plupart des titres attribués à des dirigeants ou managers sont valorisés, selon un prix de marché, par une ou plusieurs expertises indépendantes. Par conséquent, le Conseil d’Etat aurait aujourd’hui beaucoup plus de mal à mettre en évidence un véritable avantage du dirigeant alors que l’instrument a été souscrit à un prix de marché. Qui plus est, il convient de revenir à la définition première de ce qu’est un management package, à savoir l’alignement des intérêts du management avec ceux des actionnaires. L’administration a la charge de la preuve de cette requalification en salaire, et elle s’attachera désormais à relever un faisceau d’indices démontrant tout désalignement entre le manager et l’actionnaire. Il serait d’ailleurs judicieux que l’ensemble des professionnels de la place établissent une documentation et une grille de lecture un peu plus claire permettant de distinguer ce qui relève de la casquette de salarié/dirigeant et ce qui relève de la casquette d’actionnaire « investisseur ».

Philippe Latombe, député : Je ne suis pas un ultra-spécialiste du sujet. En revanche, je peux vous donner le ressenti économique d’un certain nombre d’entreprises. J’étais à Lille au moment des arrêts. Ces derniers se sont répandus comme une traînée de poudre. Les managers se sont demandé comment ils devaient fonctionner. Tout d’abord, en France, nous avons des modifications régulières de la jurisprudence sur le régime fiscal, ce qui nous pose problème. Or, nous avons besoin d’avoir une visibilité, notamment dans le cas des management packages, au moins à moyen terme, qui permette de savoir comment les faire.

Ensuite, ce qui est terrible, c’est d’avoir des managers, qui ont indiqué que, si cela ne changeait pas, ils iraient franchir la frontière. Et clairement aujourd’hui, c’est le risque que nous courons. Deux pays amis, sont aujourd’hui, très favorables à cette évasion : la Belgique et le Luxembourg, près de notre territoire. Il y a aussi le Portugal, qui depuis quelques mois, décide de se mettre dans la concurrence fiscale. La véritable difficulté est la portée des arrêts. Auparavant, les décisions n’avaient pas cette portée. En l’espèce, nous sommes face à des arrêts de plénière, avec une publicité, effectivement, sur la manière de communiquer autour de ces arrêts qui a généré de l’émoi auprès de la communauté économique. Comment expliquer aux personnes qu’elles ne prennent pas de risques et que c’est uniquement du salaire, en résumé « circulez, il y a rien à voir… » ? Dans le monde des entreprises, et notamment de petites entreprises sous LBO, cela a du mal à passer. Cela n’est pas acceptable. Je ne crois pas, personnellement, à un revirement de jurisprudence. La seule solution qu’il nous reste est législative. Or aujourd’hui, clairement, l’administration fiscale n’est pas forcément très favorable. Le gouvernement n’a pas envie de s’en occuper. J’ai déposé un amendement sur le sujet qui n’a pas été accepté, même si lors de la Commission des finances, son président avait indiqué qu’il s’agissait d’un vrai sujet à traiter cette année. Pour des raisons politiques au Sénat, les élus ont rejeté le budget et cela va recommencer en deuxième lecture. Je ne me fais pas d’illusions, les mêmes causes produisant les mêmes effets, en seconde lecture, les explications du ministre du Budget, du rapporteur du budget et du ministre des Comptes publics, seront : « On verra cela au prochain projet de loi de finances (PLF), d’ici un ou deux ans. » Et sur ce point, ils vont mélanger les choses, dans une volonté d’arriver à faire de l’actionnariat salarié, en essayant d’aboutir à quelque chose de global. Cela n’arrivera pas avant deux ans. En résumé, nous avons deux ans d’incertitudes devant nous. Deux ans durant lesquels, le chef d’entreprise qui trouvera un pays plus favorable, s’y installera.

Christopher Lalloz, associé, Mayer Brown : Le sentiment qui prédomine lorsque l’on parcourt ces arrêts est celui d’un certain anachronisme qui découle du fait que les dispositifs sur lesquels le Conseil d’Etat s’est prononcé datent de plus de 15 ans. Or, depuis cette période, les pratiques ont évolué et une sorte de « terrain d’entente » avait été progressivement trouvé entre les contribuables et l’administration fiscale au fil des contrôles qui apportait une certaine sécurité juridique dans le traitement fiscal des gains issus de management packages, terrain d’entente qui avait abouti à ce que, depuis quelques années déjà, les redressements sur le sujet s’étaient significativement réduits. Les contribuables, et leurs conseils, avaient en effet pris acte de la nécessité de mettre en place des instruments valorisés à un juste prix et payés à leur juste valeur, qui représentaient un investissement associé à un véritable risque de perte si les choses se passaient mal. C’est du reste précisément ces aspects que nous mettions en avant dans le cadre de nos échanges avec l’administration fiscale afin de démontrer qu’en certaines circonstances, ou à certaines périodes particulières du LBO au cours desquelles la valeur de l’action avait baissé, le manager pouvait être amené à perdre définitivement les montants qu’il avait investis.

Lors de la table ronde d’Option Droit & Affaires organisée en juillet dernier sur le thème de la « Relation avec l’administration fiscale », j’avais d’ailleurs indiqué que les management packages faisaient justement partie des sujets sur lesquels la relation s’était considérablement améliorée en raison d’une jurisprudence stabilisée ayant défini des règles du jeu et des critères clairs acceptés tant par les contribuables que l’administration fiscale. C’était juste quelques jours avant les arrêts du Conseil d’Etat qui nous donnent véritablement l’impression d’arriver à contretemps de l’actualité et de la pratique des management packages.

A ce sentiment d’anachronisme s’ajoute un sentiment d’interrogation et de doute quant à la pertinence de la logique nouvellement promue par le Conseil d’Etat puisque celle-ci semble tirer un trait sur une grille de lecture qui, sur le plan financier et économique, faisait grand sens : quel indice pouvait être plus pertinent pour démontrer qu’un investisseur agit non comme un « travailleur », mais comme un véritable « capitaliste » que celui qui consiste à dire qu’il a mis de l’argent sur la table et qu’il peut être amené à perdre purement et simplement cet argent ? Auparavant, ce critère de la prise de risque était indiscutable et admis par l’administration fiscale comme un élément s’opposant à la requalification des gains en salaires. La nouvelle grille d’analyse préconisée par le juge de l’impôt repose sur des critères bien plus nébuleux tels que celui d’un gain qui trouve « essentiellement sa cause » dans le contrat de travail. On se retrouve donc désormais confronté à des problématiques similaires à celles que l’on avait rencontrées il y a quelques années, lorsque le législateur avait souhaité élargir le champ de l’abus de droit en consacrant le concept d’abus de droit pour « motif principalement fiscal », justement censuré par le Conseil constitutionnel parce qu’il laissait une marge d’appréciation trop importante à l’administration fiscale. Lorsque l’on tente de structurer des plans qui respectent les nouveaux critères, notamment en se fondant sur les conclusions et les communications faites par la rapporteure publique à leur sujet, on se rend bien compte que le contribuable, et l’administration elle-même d’une certaine manière, perdent très clairement au change : alors qu’ils bénéficiaient depuis quelques années d’une grille de lecture reposant sur une véritable logique financière, ils sont désormais contraints par des considérations et lignes directrices beaucoup plus obscures. La pertinence du nouveau critère de l’incessibilité des instruments, par exemple, ne me semble absolument pas évidente ; nous pourrons y revenir.

Jacques-Henry de Bourmont, associé, Jeantet : Pour rebondir sur ce qui a été dit, j’ignore si ces arrêts arrivent à contretemps. Nous avons des montages qui sont un peu « old fashion » avec des plus-values extrêmement importantes parfois et réalisées sur des durées courtes. En outre, il y a deux arrêts qui sont renvoyés en cour administrative d’appel par le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, Plénière fiscale, n° 437498 « G7 » et n° 428506 « Quinette ») et il nous faut donc attendre de voir ce qui va être décidé par les CAA.

Sur ces affaires, je pense qu’il faut prendre du recul et raisonner en comparant les situations de management package avec une option que vous pourriez acheter sur un marché. Par exemple, lorsque vous achetez une option sur un marché, elles ont une maturité, un prix d’exercice et une quotité et généralement elles ne comportent pas d’autres conditions. Si nous comparons nos pratiques sur les management packages, nous rajoutons des conditions qui, souvent, peuvent prendre leur source dans un contrat de travail ou dans les fonctions de dirigeants. Ce sont ces conditions, dont le but est d’aligner les intérêts des managers avec ceux du fonds, qui créent les difficultés spécifiques des management packages. Si nous voulons sortir des risques actuels, il va falloir légitimement que l’on travaille sur ces conditions qui créent potentiellement une confusion entre les deux casquettes du dirigeant (ou salarié) qui est en même temps investisseur. Le plus simple serait naturellement qu’une loi soit votée afin de préciser les contours de l’article 82 du CGI sur la notion de salaire et de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, notamment sur les notions des « avantages en argent et en nature ». L’intervention du législateur apporterait assurément une plus grande visibilité et sécurité juridique alors que l’attente d’une nouvelle jurisprudence ne nous permettra pas de régler l’insécurité actuelle.

Je voudrais ajouter que, sur ces problématiques de management package, le risque est d’autant plus important que les charges sociales sont déplafonnées en France. Le problème des management packages, c’est précisément ce déplafonnement des charges sociales, alors que plus de 15 pays de l’UE ont fait le choix du plafonnement des charges sociales, notamment les Pays Bas, l’Allemagne et l’Espagne. Précisément, ce système déplafonné des charges sociales fait que nous avons un impôt déguisé, ce qui nous oblige à aller chercher la fiscalité des valeurs mobilières pour avoir un niveau acceptable de prélèvements fiscaux et sociaux. Si nous n’avions pas des charges sociales et fiscales aussi importantes sur les salaires, nous ferions des choses plus simples. En France, nous avons des taux de prélèvement qui sont déraisonnables (et ce encore plus si nous ajoutons les charges sociales).

Si nous revenons aux arrêts du 13 juillet 2021, ils nous donnent une nouvelle grille de lecture que nous devons appliquer. Nous ne sommes pas démunis d’outils pour adapter les clauses des managers, des solutions existent mais l’insécurité fiscale et sociale restera présente. Aujourd’hui, la question fondamentale est celle de savoir comment aller chercher plus de sécurité juridique sur les nouveaux management packages. C’est une vraie question. Est-ce que l’on va vouloir faire des rescrits ? C’est un sujet depuis l’arrêt Barrière (Cass. civ. 2^e, 4 avril 2019, n° 17-24 470, Groupe Lucien Barrière) car les risques fiscaux et sociaux concernent non seulement les managers, mais également les sociétés cibles et indirectement les fonds d’investissement qui pourraient devoir tirer également les conséquences de la position de l’administration fiscale. Avant, la problématique des management packages concernait principalement la fiscalité personnelle des dirigeants. Avec les arrêts Barrière de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat rendus 13 juillet 2021, la déflagration jurisprudentielle associée à l’exigibilité des charges sociales et à la qualification de salaire atteint la société cible et les fonds d’investissement. Il y a assurément une volonté partagée des fonds d’investissement et des managers de trouver un système qui soit plus sécurisé et moins gourmand en taxation sociale et fiscale.

Philippe Latombe : Sur le plan législatif, ce qui ressort c’est qu’il s’agit d’un élément de non-compétitivité de la France. Nous nous battons en permanence. Mais nous faisons tout l’inverse. Pour créer un peu de sécurité juridique, il faut des fonds qui soient structurés en France, plutôt que d’aller les structurer à l’étranger, au Luxembourg ou en Belgique. A un moment en Europe, il va falloir prendre une position à l’américaine car faire 200 km et avoir une fiscalité totalement différente, c’est très tentant. Mais c’est quand même assez choquant.

Jacques-Henry de Bourmont : La capacité de l’Union européenne à prendre des décisions non plus à l’unanimité mais à une majorité qualifiée, c’est un changement souhaitable. Le véritable problème demeure dans le dumping fiscal et social que l’on va retrouver au sein de l’Union. A chaque fois que l’on a une règle qui se durcit en France, les pays voisins assez proches en profitent. Les pays qui entrent dans la compétition sont clairement la Belgique, le Luxembourg et le Portugal (ou le Royaume-Uni). Sur des opérations de croissance ou de LBO, la première question qui se pose est celle de savoir où l’on localise la holding de reprise et les managers ? C’est finalement assez facile pour les managers d’aller travailler à Amsterdam, Bruxelles, Luxembourg ou Lisbonne, surtout depuis la crise de Covid-19, période de démocratisation du travail à distance.

Christopher Lalloz : S’agissant de la mise en place de management package au profit d’équipes de managers de groupes implantés en France, le transfert de résidence fiscale et la recherche d’un régime fiscal étranger plus attrayant me paraît être une piste assez théorique, sauf à glisser vers d’autres enjeux, non moins techniques et sujets à contentieux, de fiscalité internationale, résidence fiscale et convention internationale, établissements stables et autres sièges de direction effective.

Stéphane de Lassus : C’est arrivé par le passé, surtout quand il y avait le régime des « headquarters » en Belgique. Des sociétés, des « filiales » de grands groupes, déjà assez internationaux. Il y a eu trois ou quatre créations de headquarters en Belgique.

Christopher Lalloz : Cela ne me semble pas aller dans le sens de l’histoire fiscale, à la lumière notamment des travaux récents de l’OCDE.

Stéphane de Lassus : Je suis d’accord, mais quelques fois, il peut y avoir des réactions épidermiques.

Jacques-Henry de Bourmont : Il faut se remettre dans le contexte de la réaction générée par ces arrêts rendus le 13 juillet 2021 (Conseil d’Etat, Plénière fiscale, n° 428506 M.Q, n° 435452 M.S et n° 437498 M.R), notamment en raison de l’insécurité juridique qu’elle génère. C’est encore en France que les juges arrivent à modifier les règles du jeu de manière rétroactive avec des notions constructives et nouvelles davantage taxables en salaire alors qu’aucun flux financier n’existe. C’est encore en France que l’on crée de l’instabilité juridique et fiscale de manière industrielle. La question devient pour les fonds d’investissement et les managers : où peut-on trouver de la stabilité juridique et fiscale ? Avec les jurisprudences que nous avons évoquées, les managers qui ont pris des risques financiers et qui vont être taxés en salaire vont très mal le vivre.

Christopher Lalloz : A la décharge du Conseil d’Etat et des rapporteurs publics, ils ont été amenés à traiter ces cas d’espèce particulièrement caricaturaux.

Jacques-Henry de Bourmont : Comme l’arrêt Gaillochet également (Conseil d’Etat, 26 septembre 2014, n° 365573, Gaillochet). Il est pénible que des personnes ayant des dossiers aussi mauvais aillent jusqu’au Conseil d’Etat.

Stéphane de Lassus : Il est difficile d’empêcher le justiciable d’avoir accès à un juge, mais certains devraient s’abstenir d’aller déranger le Conseil d’Etat.

Christopher Lalloz : L’approche retenue par le Conseil d’Etat et par son rapporteur public n’est sur le principe pas inintéressante. On peut en effet comprendre que le besoin ait été ressenti de construire un véritable argumentaire et de proposer à l’administration et aux contribuables une grille plus précise et allant plus loin que ce que les différentes juridictions avaient développé au fil des années. Ce besoin est d’autant plus compréhensible que les situations qui étaient présentées au Conseil d’Etat étaient « caricaturales » : les droits des instruments souscrits étaient très réduits et la plus-value très importante. Cependant, on peut regretter la méthode suivie, qui aboutit à dégager des critères et des « marqueurs » qui font entièrement fi de l’aléa financier, qui était pourtant devenu au rythme des jurisprudences et des contrôles fiscaux une référence.

Les arrêts n’épuisent d’ailleurs pas la question du sort de dispositifs bien mieux structurés lorsqu’ils se retrouveront soumis à l’appréciation du Conseil d’Etat. Contrairement aux propos du rapporteur public dans ses conclusions, nous ne pouvons évidemment partager l’idée que les « méchants » conseils vont s’évertuer à inventer des solutions permettant de contourner la solution retenue. L’enjeu n’est aujourd’hui en rien de « contourner ». L’enjeu est de comprendre les nouvelles règles du jeu, aussi nébuleuses soient-elles, et de tenter tant bien que mal de les appliquer dans la structuration pratique d’une transaction. Il y a en effet de nombreuses réflexions à mener dans un contexte où le lien avec le contrat de travail sera toujours présent puisque c’est précisément la philosophie et la logique sous-jacente que d’aligner les intérêts des dirigeants salariés et ceux des actionnaires. Gageons donc que le juge comme l’administration fiscale adopteront une position suffisamment ouverte lorsque des discussions s’ouvriront sur ces nouveaux critères.

Jacques-Henry de Bourmont : Je pense qu’ils seront obligés car chaque personne peut être à la fois investisseur et manager. Il s’agit d’un droit élémentaire et le bénéficiaire d’un management package a une double casquette puisqu’il est à la fois dirigeant/salarié et investisseur. Tout notre rôle va consister à voir comment les instruments d’investissement ou de rémunération que nous allons donner à ce manager vont être liés à sa performance et à sa présence dans l’entreprise. Sur les charges sociales, il existe le règlement n° 883 2004. Nous pouvons parvenir à mettre en œuvre des mécanismes pour payer une partie de ces charges sociales hors de France. Dans certains gros LBO, où la holding se trouve à l’étranger, les dirigeants peuvent être salariés de la société française, mais il est également possible d’envisager que le dirigeant n’ait qu’un mandat social au niveau de la société française et sa rémunération au sein de la holding étrangère. Les managers qui résident en France restent soumis à l’impôt français, mais peuvent, en vertu des règles communautaires, être uniquement soumis aux charges sociales à l’étranger. Il existe donc des mécaniques, des moyens pour s’adapter à cette situation. Je ne trouve pas choquants les critères édictés par les arrêts du 13 juillet 2021 dans les faits de l’espèce car le lien entre la valeur mobilière et la fonction de dirigeant/salarié était trop fort. L’analyse selon laquelle le management package est un ticket pour entrer dans un système de bonus, quand on prend un peu de recul, n’est pas totalement erronée. Personnellement, j’aurais été d’accord pour prendre un risque financier de 50 000 ou 100 000 euros, pour entrer dans un système où je peux gagner plusieurs millions. Les cas d’espèces que l’administration a mis en avant et qui ont donné lieu à ces arrêts ne sont pas des situations que l’on peut rencontrer fréquemment. Je ne suis pas catastrophé par ces nouvelles jurisprudences du 13 juillet 2021 qui nous laissent l’espoir d’un bon 14 juillet fiscal et social. Nous allons devoir travailler à être un peu moins gourmand et à mieux travailler sur la qualité d’investisseur du manager. Selon moi, en tout cas, il y aura toujours deux costumes pour un dirigeant qui pourra faire reconnaître sa qualité du dirigeant ou sa qualité d’investisseur, et c’est notre rôle de conseil. Le droit permettra de faire reconnaître ce double statut, cette double casquette. Pour cela, il faut se passer des TRI ou des quotités variables de BSA, en revanche, on peut toujours travailler avec des instruments comme les AGA, les BSA et les MANCO qui devraient nous permettre de trouver des solutions sans trop se rapprocher des problématiques d’abus de droit. Le dirigeant a le droit d’être investisseur et comme dans toute société non cotée, ce droit est réservé à un petit cercle de personnes connues et appréciées.

Jérôme Commerçon : Si je peux me permettre, je ne suis pas d’accord avec cette analyse pour plusieurs raisons, et c’est intéressant de pouvoir en débattre. Premièrement, il s’agit en effet de cas d’espèce, sauf que le Conseil d’Etat ne les traite justement pas comme tel en en tirant des principes qu’il souhaite appliquer très largement. Il est d’ailleurs très instructif de voir l’analyse des membres du Conseil d’Etat, qui donne le sentiment qu’ils sont persuadés que le « ticket » (et l’expression qu’ils utilisent est intéressante) est toujours gagnant. Ou a minima, que celui-ci est si peu cher que s’il est perdu, ce n’est pas très grave.

Pour reprendre la remarque d’Anne-Sophie Silvera Darmon, tout à l’heure, le débat sur la valorisation des instruments est important. A l’acquisition des instruments, certes, il peut exister une décote qui constitue un avantage, et le Conseil d’Etat a logiquement raison de taxer cet avantage dès l’entrée dans l’investissement. En revanche, dès que la prise de risque existe, je trouve assez paradoxal au plan économique de ne pas la prendre en compte et faire prévaloir un lien avec la position de salarié ou mandataire.

Sur le plan du débat juridique, il faut aussi garder en tête que les textes de loi, que ce soit l’article 150-0 A pour les plus-values, ou les articles 79 et 82 du code général des impôts pour les salaires, ne précisent pas spécifiquement que, dans les LBO, on se trouve dans une situation où les gains réalisés doivent être nécessairement qualifiés de salaire compte tenu de l’importance du lien entre l’investissement et les fonctions exercées. Le législateur n’a jamais formalisé une telle intention de voir des gains liés à une prise de risque financière traités en salaires.

Le point important à mes yeux est également qu’il ne faut pas mélanger deux situations très différentes. Je pense qu’il y a une véritable différenciation à faire entre du co-investissement et le simple intéressement sous forme d’actionnariat salarié. Les schémas d’intéressement sont certes des mécanismes d’alignement d’intérêt, mais pas avec les mêmes conséquences financières et risques de pertes effectives. Si l’on est en présence d’un pur actionnariat salarié, pour lequel il n’existe pas de risque en capital et là, effectivement, il est assez logique d’utiliser des instruments qui relèvent du régime des salaires ou d’un régime légal aménagé tels que des actions gratuites ou stock-options. S’il s’agit en revanche d’un schéma de co-investissement avec une vraie prise de risque capital (et c’est là aussi où les conseils, je pense, ont un devoir de sémantique), ce qui n’était finalement pas la réalité de ce qui était présenté au Conseil d’Etat, la logique purement économique et financière devrait prévaloir, les revenus devraient être soumis au régime des plus-values.

Le Conseil d’Etat s’attache pourtant à d’autres critères et quand on regarde un critère tel que l’incessibilité des titres, qui a été visé comme important pour le Conseil d’Etat et que l’on retrouve notamment dans l’arrêt du 17 novembre dernier, je ne vois pas en quoi il établit un lien direct avec le contrat de travail devant emporter un traitement fiscal en salaire. Ce sont des clauses qui existent dans les pactes ou des statuts pour de simples minoritaires. Ce type de restriction ne crée pas nécessairement un lien avec le contrat de travail. D’ailleurs, j’étais plutôt focalisé, lorsque nous avons vu les critères listés dans la décision Financière Derby, sur les questions des promesses leaver, l’existence de distinction entre les cas de départ (good ou bad leaver) avec une différenciation sur le prix de sortie et la justification de l’existence de promesses leaver par la perte de l’affectio societatis.

Le Conseil d’Etat introduit une sorte de biais dans le raisonnement lorsque l’on étudie les conclusions de la rapporteur publique. La comparaison qui est faite avec la décision Royal Moto de 2019 est très révélatrice. Si je simplifie et de façon caricaturale, c’est une décision qui portait sur un achat d’actions ordinaires et par un contrat les associés organisaient une dérogation aux statuts pour permettre un retour sur investissement supérieur au manager, sans payer le prix de cet avantage à l’entrée. Comparer ce type d’accord avec des instruments tels que des BSA quasiment gratuits, comme c’était le cas dans les décisions de juillet, j’entends et je comprends. Mais étendre cette comparaison en faisant totalement abstraction de la prise de risque financière à des titres dilutifs, que ce soient des actions ou des BSA, qui sont payés pour leur vrai prix et avec une méthode de valorisation sérieuse, d’ailleurs reconnue par la rapporteure publique elle-même, sur le principe cela me dérange.

Sur ce point, je note que certains de nos clients qui ont été impactés par la crise de la Covid-19 ont vu la valeur de leurs titres permettant un partage de plus-value s’effondrer et se retrouvent aujourd’hui en moins-value. Je comprends des propos de la rapporteure publique lors de son intervention à l’IACF que ce type de situation entraînerait fiscalement une moins-value et non une déduction des salaires. Cela m’interpelle. Je ne porte pas de jugement sur cette analyse, mais cela signifie peut-être qu’il y a une porte ouverte dans la réflexion. Finalement, je comprends que si une moins-value est possible, c’est que les critères de l’analyse selon laquelle le « ticket d’entrée », qui semblait nécessairement gagnant au Conseil d’Etat, ne permet pas nécessairement un gain mais aussi une perte, potentiellement substantielle. Dans ce contexte, les conditions de la sortie pouvant entraîner une perte, ce qui est antinomique avec du salaire, les revenus tirés de l’investissement ne peuvent être que des gains en capital. On peut peut-être encore rêver d’une évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Par ailleurs, en présence d’un co-investissement, une promesse leaver ne peut en principe que plafonner le retour sur investissement. Certes, cela montre un lien avec le contrat de travail. Les conditions de réalisation du gain, finalement, pour reprendre l’expression du Conseil d’Etat, montrent que celui-ci est au moins en partie issu d’une relation avec le contrat de travail, ou le mandat social. Pour autant, l’essentiel du gain est bien tiré de l’investissement. C’est bien dans le montant investi qu’il est possible de trouver la source du gain réalisé.

S’agissant des promesses leaver, dans un certain nombre de dossiers, nous aurons la possibilité très probablement d’arriver à travailler pour des opérations franco-françaises le contenu de ce type de promesses leaver ou des clauses d’incessibilité. Mais dans un cadre international, et nous traitons beaucoup de dossiers internationaux, je dois avouer que c’est très compliqué et que la situation est en l’état actuel des choses à peu près inaudible.

Philippe Latombe : La vraie difficulté est que nous entrons dans une zone d’incertitude.

Jérôme Commerçon : Absolument !

Philippe Latombe : Les arrêts, qui effectivement sont des arrêts d’espèce, sont rendus avec une telle force, une telle publicité, avec des nouveaux critères, que nous entrons dans une zone dans laquelle nous ne savons pas comment cela va se passer. Les chefs d’entreprise, aujourd’hui, s’interrogent sur le sort réservé aux packages déjà réalisés, et sur la façon de procéder sur les opérations à venir. Ce qui économiquement est totalement incongru. Et le fait que nous soyons confrontés à des cas d’espèces vieux de plus de 10 ans, qui arrivent maintenant et qui changent la donne, ouvre une phase pour plusieurs années, voire une dizaine d’années, générant une insécurité telle qu’économiquement, cela pose des questions. Et tout cela se déroule dans le contexte économique très particulier de la crise de la Covid-19, avec les plans de relance, les problématiques économiques sur les remboursements des prêts garantis par l’Etat (PGE) et les questions sur le front de l’emploi. La vraie question c’est comment donner une sécurité juridique et fiscale à nos dirigeants d’entreprise. C’est le rôle du législateur, à mon sens, que de donner cette visibilité. Et la seule façon de donner cette visibilité, aujourd’hui, serait d’avoir un texte de loi clair, que le Conseil d’Etat serait obligé d’appliquer et qui réglerait le problème une fois pour toute.

Christopher Lalloz : Il est difficile de voter un texte parfait dans l’immédiat.

Philippe Latombe : C’est vrai, l’idée de l’amendement que j’ai déposé au projet de loi de finances (PLF) 2022 était de mettre un patch tout de suite, qui permettrait de réfléchir à horizon de deux ans à un texte spécifique qui intégrerait les questions d’actionnariat salarié et d’intéressement. Mais aujourd’hui, l’administration fiscale et le gouvernement ne sont pas dans cette démarche surtout en cette période proche de l’élection présidentielle. La réaction de nos interlocuteurs lorsque nous évoquons ces arrêts est que le sujet est tellement radioactif qu’il ne faut pas en parler. Pourquoi est-il si radioactif que cela ? La seule chose qui pourrait paraître sensible est éventuellement de considérer qu’il s’agit d’un sujet en faveur des riches au détriment des plus pauvres. Nous sommes au contraire en train d’essayer de préserver les mécanismes qui permettent à des entreprises de continuer à se développer. Aujourd’hui, des managers de sociétés sous LBO sont susceptibles de céder aux offres des Gafam qui leur proposeraient des conditions de rémunérations plus favorables, au risque de perdre des compétences et de la valeur ajoutée au sein de nos entreprises.

Stéphane de Lassus : Nous ne pouvons pas demander aux fonds d’investissement d’être des piliers à côté de l’Etat (le « quoi qu’il en coûte » va sans doute finir par s’arrêter) pour soutenir l’investissement notamment dans le tissu des PME et ETI qui doit vraiment se développer en France, si dans le même temps, on ne peut pas attirer les meilleurs managers. Contrairement à ce qu’en pense la rapporteure publique, être manager dans un LBO n’est pas un ticket gagnant. Je sais qu’on travaille énormément quand on est président, directeur administratif et financier ou directeur commercial dans une société cotée. On travaille énormément dans les entreprises familiales, dans les cabinets de consultants, on travaille énormément maintenant partout. Lorsqu’on travaille dans une entreprise sous LBO, on se trouve dans une entreprise très endettée. Avec les clauses de good et bad leaver, on sait clairement qu’on est sur la sellette au moment de la signature du contrat de travail. Dans une entreprise traditionnelle, on ne vous parle pas tout de suite du jour du départ. Quand on vient dans un LBO, on sait qu’on est soumis à des obligations de reporting et de délivrances de permanence économiques court terme énormes. C’est quand même un métier exigeant qui, s’il n’y a pas cet alignement des intérêts avec un incentive en capital à la Sortie, n’attirera pas autant les managers. Il existe une très forte compétition avec les fonds, comme on l’a vu lors de l’acquisition de Equans par Bouygues auprès d’Engie. Ce défaut de l’alignement des intérêts viendra peut-être fausser la compétition au bout d’un moment. Et si les fonds d’investissement ne s’intéressent plus à certaines cibles françaises, nous risquons au bout d’un moment d’avoir des problèmes notamment avec des industriels étrangers uniquement attiré par le savoir-faire français. Il s’agit d’un ensemble qui nécessite d’être sécurisé par une loi.

Jacques-Henry de Bourmont  : Effectivement, pour aller dans le même sens, l’analyse de l’article 82 qui vise tous les avantages, y compris les avantages en nature, nous montre qu’il peut y avoir effectivement une extension de la notion de salaire à ce type d’avantage, même s’il n’est pas monétisable immédiatement, ce qui soulève une vraie difficulté. La question est de savoir s’il peut y avoir du salaire dans les hypothèses où il n’y a pas de perception d’un avantage financier immédiatement monétisable ?

Christopher Lalloz : Sur le principe, force est de constater que la nature même d’un salaire exclut que l’on ait payé pour pouvoir le percevoir. Par conséquent, l’existence d’un investissement devrait être un critère primordial dans cette analyse.

Jacques-Henry de Bourmont  : Prenons l’exemple de l’achat d’une option sur un marché. Celle-ci ne peut pas être exercée avant sa date de maturité mais vous pouvez la vendre sur un marché de gré à gré. Dans le private equity, il n’est généralement pas possible de céder cette option avant la date de maturité. C’est donc bien que ce type d’option est d’une nature différente de celle que l’on trouve sur les marchés d’investissement. Cette différence s’explique par le lien qu’il y a entre le contrat de travail et les fonctions de dirigeant et qui généralement ouvre droit à un gain potentiel beaucoup plus important qu’avec un instrument classique. Cette différence de gains ou d’effet de levier est précisément ce qui crée la difficulté de qualification. Dans ces arrêts du 13 juillet 2021 du Conseil d’Etat, nous sommes en présence de mécaniques avec des gains excessifs et des options qui n’étaient pas bien valorisées. Donc, je pense que l’on franchit un pas de plus pour bien délimiter les cas d’utilisation des BSA. Si l’on sépare bien la qualité d’investisseur et de dirigeant/salarié du manager et que les BSA restent classiques (évaluation, maturité, prix d’exercice, quotité, etc.), on devrait pouvoir continuer à utiliser ces instruments. Je ne vois pas pourquoi on pourrait priver les managers de la qualité d’investisseur.

Stéphane de Lassus : Cela signifierait que l’on devrait aller chercher les différents niveaux de gains liés ou non au contrat de travail ? Dans cette optique, le surgain serait alors forcément un avantage en nature lié au contrat de travail ?

Christopher Lalloz : L’élément essentiel dans cet argumentaire est, selon moi, celui de l’existence d’un véritable investissement, à son juste prix, de la part du manager. Cela n’est évidemment pas suffisant puisque la question qui se pose dans un second temps est celle du risque associé à cet investissement : le manager peut-il le perdre ? Dans l’affirmative, on peut raisonnablement admettre qu’il a investi avec une casquette de « capitaliste » et non de salarié.

On peut bien entendu admettre qu’un gain puisse se décomposer entre une première partie qui rémunérerait l’investisseur et une autre partie qui rémunérerait le salarié. Ce n’est d’ailleurs pas uniquement une réflexion théorique puisque l’administration fiscale a souvent été amenée ces dernières années, dans le cadre d’échanges et de négociations en contrôle fiscal, ou même spontanément d’ailleurs, à retenir une approche dans laquelle seul le « surrendement », par rapport au rendement de l’investisseur financier majoritaire, est requalifié en traitements et salaires ; en revanche, à hauteur du rendement de l’investisseur financier, le gain réalisé par le manager conserve sa nature de plus-value.

Dans le même ordre d’idées, le régime fiscal britannique prévoit également, lorsque l’option déclarative spécifique dite « 431 » n’a pas été prise par le contribuable lors de la souscription des instruments, que la plus-value réalisée à la sortie n’est imposée comme du salaire qu’à proportion de l’éventuelle sous-valorisation de l’instrument lors de sa souscription.

Je comprends que les régimes anglo-saxons ont d’ailleurs été sources d’inspiration du projet d’amendement déposé il y a quelques semaines par Monsieur Latombe. L’amendement est particulièrement bien pensé puisqu’au-delà de la sécurisation du traitement fiscal de la plus-value de sortie réalisée par le contribuable, il permet plus facilement à l’administration fiscale, via cette mécanique déclarative « à l’entrée », de revoir, et éventuellement contester, les modalités de souscription aux instruments. On pourrait imaginer enrichir la mesure proposée en prévoyant le même système que nos voisins britanniques lorsqu’aucune déclaration n’a été déposée par le contribuable.

Philippe Latombe : Malheureusement, dans la situation actuelle il, faut considérer que l’amendement ne passera pas, compte tenu aussi des échéances électorales. Aujourd’hui, il n’y a aucune autre solution hormis que cet amendement soit adopté dans le cadre du PLF 2022 avec l’accord du gouvernement en deuxième lecture à l’Assemblée nationale. Le Parlement s’arrête en février prochain et achèvera d’examiner des textes restant à l’ordre du jour dont aucun ne présente un intérêt sur le sujet de la fiscalité. L’élection présidentielle se déroulera fin avril, je pense donc que rien ne pourra se passer avant les élections législatives de juin pour pouvoir éventuellement élaborer une proposition durant l’été. Cela signifie que l’on va devoir s’inscrire dans le schéma classique du PLF de l’année prochaine, avec derrière très certainement un discours selon lequel il vaudrait mieux attendre 2023 pour poser vraiment un texte complet sur la table. Nous avons donc une perspective minimum de deux années d’incertitude. Et je crois encore moins à une modification de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Jacques-Henry de Bourmont  : Pourtant, une clarification de cette situation et la mise en œuvre de règles claires pourraient amener davantage de recettes fiscales. Est-ce un argument que vous avez avancé ?

Philippe Latombe : Nous n’avons pas été entendus sur ce point, nous avons même été obligés de gager l’amendement.

Stéphane de Lassus : Avez-vous pu le chiffrer ?

Philippe Latombe : On ne peut pas chiffrer ce genre de mesures. En tant que parlementaire, nous n’avons pas accès à toutes les données nécessaires.

Jacques-Henry de Bourmont  : La sécurité juridique permettrait à la France, comme cela a été le cas dans d’autres pays, d’encaisser davantage de recettes suivant la courbe de Lafer. Il y aura forcément des fuites d’opérations de LBO à l’étranger avec des recettes fiscales qui vont échapper à la France. D’autres opérations ne vont pas se faire ou vont se faire, mais à des conditions dégradées. La question est donc de savoir quelle définition (elle doit même exister au niveau européen) donner au salaire. Le droit français doit clarifier ce qu’est le salaire de manière à pouvoir distinguer ce qui relève de l’activité de manager et de l’intérêt de l’investisseur.

Philippe Latombe : La situation est un peu particulière dans la mesure où le politique se mêle au fiscal et au juridique. Aujourd’hui, l’administration et le gouvernement, sur ce sujet-là, ne veulent rien entendre.

Anne-Sophie Silvera Darmon : Aujourd’hui, nous n’avons aucune solution parfaite. Au regard de l’insécurité juridique entourant les management packages, il convient de limiter l’aléa au maximum en retravaillant notamment les pactes d’associés, en alignant au maximum les droits des managers/dirigeants avec ceux des investisseurs et en passant, dans la mesure du possible, par des mécanismes légaux tels que les AGA (attributions gratuites d’actions), les BSPCE (bons de souscription de parts de créateur d’entreprise). On peut également penser aux contrats de partage de plus-values mis en place par la loi Pacte de 2019 mais dont le périmètre concerne cette fois tous les salariés (sous certaines conditions) et dont le quantum de rétrocession est très limité (ce qui ne rend pas la solution parfaite), ce qui explique probablement que ce dispositif n’ait été que très peu utilisé depuis sa création.

Jérôme Commerçon : C’est une approche très différente pour ce dernier mécanisme. Et cela n’est pas comparable à un management package en termes de montants visés. La démarche est toutefois intéressante par son caractère démocratique.

Anne-Sophie Silvera Darmon : La sécurisation des packages ne passera que par la voie législative, y compris éventuellement, par une modification législative des mécanismes légaux déjà existants (pour en permettre une utilisation plus souple).

Des alternatives à la voie législative ?

Stéphane de Lassus : Là, on entre dans les rapports avec l’administration. Cette dernière est peut-être un peu hypocrite. Pour l’instant, nous n’avons pas eu de réaction du contrôle fiscal, qui considère qu’il n’y a « rien de nouveau sous le soleil », et « va regarder » le sujet. A chaud, Bercy estime que « la jurisprudence ne nous est pas si favorable que disent les conseils ». Pour le moment, en tout cas, j’ai l’impression qu’il n’y a pas eu de vague de contrôles fiscaux à la rentrée, alors qu’il y a tout de même une vague de vérification de comptabilité dans certains domaines performants non affectés par la Covid-19. L’administration est capable de devancer assez rapidement, en tout cas d’orienter le contrôle fiscal. Je n’ai pas entendu parler d’avalanches de notifications. J’ose espérer pour les LBO existants, même si la jurisprudence peut amener des questionnements, que nous allons rester sur des contrôles fiscaux où nous arrivions à dialoguer la plupart du temps avec l’administration. Cependant, si le travail législatif est impossible, pour les raisons que le député Philippe Latombe nous a expliqué, même après l’élection présidentielle, il faudra essayer de négocier avec la Direction de la législation fiscale (DLF), qui sera amenée à se prononcer. Une fiche a déjà été dédiée aux management packages, selon laquelle ces derniers pouvaient être considérés comme abusifs. Elle appelait les managers à se « desclosés » et à venir en parler avec l’administration. Est-ce que l’administration pourrait faire une sorte de fiche pratique en donnant un certain canevas ? Je ne sais pas, mais si au bout d’un moment nous voyons que le travail législatif est impossible pour la première année du prochain mandat présidentiel, nous ne pourrons pas attendre encore cinq ans en espérant une nouvelle majorité qui serait plus favorable. Je crois qu’il faudra quand même essayer de dialoguer directement avec l’administration.

Philippe Latombe : Ce que nous voulions, c’est que le Sénat adopte l’amendement et que de ce fait, le supprimer en deuxième lecture à l’Assemblée soit plus compliqué que de l’adopter. Là, nous entrons dans de la politique pure. Et la zone d’incertitude politique est concomitante. Le problème est que le budget a été rejeté devant le Sénat. En deuxième lecture, nous allons donc retrouver le texte sorti de l’Assemblée qui sera adopté par la majorité et cette dernière va dire – à quelques modifications près en raison d’impératifs liés à la Covid-19 – « on prend le même texte et on le vote définitivement ». La fenêtre de tir que nous avions s’est considérablement raccourcie du fait du rejet du PLF par le Sénat. C’est la configuration la moins favorable. L’amendement avait pourtant toutes les chances de passer au Sénat. Nous avons perdu une chance.

Jérôme Commerçon : Ce qu’il faut garder en tête, c’est qu’il a plusieurs situations différentes auxquelles nous faisons face. Il y a l’avenir bien sûr, qui est peut-être sécurisé simplement si un texte de loi clarifie rapidement la situation, même si ce dernier ne sera jamais parfait par nature. En revanche, les dossiers passés posent des difficultés plus particulières et recouvrent deux situations très différentes. Les personnes ont pu avoir déjà réalisé leurs gains, sur une période qui est encore ouverte à contrôle. Alternativement, ces personnes sont en cours de sortie et réinvestissement dans un nouveau LBO à l’occasion d’un changement d’actionnaire. Nous essayons d’être rassurant à l’égard des équipes de managers qui sont dans le premier cas, pour lesquelles il n’est plus possible de modifier leur situation. Cependant, plus le temps passe et plus il est difficile de les rassurer réellement sans certitude de clarification positive par les autorités compétentes, même si des institutions comme France Invest travaillent sur ce problème de place. S’agissant des personnes qui réinvestissent dans une nouvelle opération, nous avons vu des dossiers se tendre malgré la bonne volonté de l’ensemble des parties. Nous voyons des managers qui ont pris des risques, qui sont certes prêts à réinvestir (et à qui on demande de réinvestir parce que c’est également la logique du fonds d’investissement) mais qui font des calculs en sens inverse en estimant le montant des sommes restant disponibles en cas de redressement en salaire. Et puis, nous ne parlons pas de tous les aspects techniques : si un manager déclare ses gains en plus-values mais subit finalement une rectification, est-ce que finalement il peut récupérer les prélèvements sociaux acquittés sur les plus-values ? Ce n’est pas totalement certain aujourd’hui et cela dépend en réalité si le dossier est traité par la voie transactionnelle ou au contentieux. La décision Materne du 17 novembre dernier est intéressante sur ce point car on s’aperçoit que les prélèvements sociaux avaient été dégrevés en cours d’instance.

Nous sommes donc dans des situations où il y a une grosse part d’incertitude qui se rajoute à l’incertitude, c’est catastrophique. Dans le cadre des nouvelles opérations, même si l’on travaille la documentation en essayant de prendre en compte la grille d’analyse du Conseil d’Etat, celui-ci ne permet pas aujourd’hui de savoir avec certitude si les tentatives de changement sont utiles et suffisantes. La décision Materne du 17 novembre dernier est assez édifiante sur ce point. Il s’agissait de nouveau d’une situation de faits assez particulière et l’administration ne s’était pas attachée à regarder l’ensemble des critères dégagés dans la décision Financière Derby.

Jacques-Henry de Bourmont  : Sur cette décision, l’abus de droit n’a pas été invoqué.

Christopher Lalloz : L’abus de droit n’a probablement pas été invoqué parce que la sortie s’était faite « par le haut », c’est-à-dire via une cession par les managers des actions qu’ils détenaient dans le véhicule interposé. Il n’a donc pas été nécessaire pour l’administration fiscale de remettre en cause l’existence de ce véhicule. Il en aurait probablement été autrement si la cession s’était faite « par le bas ».

Jacques-Henry de Bourmont  : Pas forcément, si vous qualifiez de salaire la plus-value réalisée par le manager sur la cession des actions de la ManCo, il me semble que cette requalification automatique sans passer par l’abus de droit est un sujet. Moi j’ai été étonné.

Conclusion

Philippe Latombe : Ce qui m’inquiète aujourd’hui, c’est cette zone d’incertitudes qui a des effets délétères à la fois sur les entreprises et sur les investisseurs qui vont avoir des difficultés à venir investir en France. Dans le monde de la tech, nous voyons que les Américains sont très présents car ils ont beaucoup de liquidités, qu’ils ont déjà fait toutes les acquisitions chez eux et n’ont plus de cibles. Ils viennent donc en France et en Europe. Nous avons besoin aujourd’hui de ces flux pour développer les entreprises tricolores, je pense à la cybersécurité par exemple où nous avons une filière d’excellence qui a besoin de fonds pour adresser des marchés. Il y a des opérations qui sont en pause et en réflexion beaucoup plus longue qu’elles ne le devraient. Or, nous sommes dans une économie avec un niveau d’incertitudes assez élevé, où les taux d’intérêt sont en train de remonter. L’argent « gratuit » va commencer à redevenir un peu cher. Il y a des questions qui vont se poser. Les liquidités seront un peu moins là parce que les banques centrales vont les réduire. Donc, si nous ratons le train, nous aurons raté le train pour une période de temps relativement longue. C’est cela qui m’a incité à m’intéresser au sujet, qui implique qu’en termes d’équité, il est espéré de la stabilité, en tout cas une visibilité qui permette d’éviter ces zones d’incertitudes. Il y a en plus la communication qui a été faite autour des arrêts du Conseil d’Etat de juillet dernier. L’ensemble des entrepreneurs se disent : « Je ne comprends pas, cela veut dire quoi, on nous a stigmatisés. » C’est un peu comme cela qu’ils l’ont vécu. Cet été a été un peu chaud sur ce sujet pour cela.

Anne-Sophie Silvera Darmon : Il est vrai que la France est aujourd’hui dans une dynamique de relance et que ces arrêts peuvent altérer l’attractivité du marché français. Nous ne pouvons qu’espérer, en attendant une réforme législative, que la cour d’appel éclaircisse sa grille de lecture afin de sécuriser les management packages (tant sur les aspects fiscaux que sociaux)

Christopher Lalloz : mon propos ne sera pas véritablement conclusif, je souhaiterais surtout revenir rapidement sur deux idées que nous n’avons pas eu l’occasion d’aborder jusqu’ici.

D’une part, cette jurisprudence fiscale pourrait au premier abord être vue comme marquant un rapprochement avec la jurisprudence rendue en matière sociale dans l’arrêt Barrière, en ce sens que les deux tendent vers l’idée selon laquelle l’ensemble des gains réalisés en lien avec le contrat de travail seraient de nature salariale. Nous noterons toutefois utilement ici que le rapporteur public, dans ses conclusions rendues dans les arrêts récents du Conseil d’Etat, considère que son raisonnement technique s’écarte de celui suivi par la Cour de cassation en matière sociale. La jurisprudence Barrière avait d’ailleurs très rapidement été perçue par le marché comme une décision isolée, fragile et critiquable en termes d’argumentaire, et surtout décalée par rapport à la grille de lecture plus sophistiquée que s’efforçait de construire pierre par pierre le juge de l’impôt. Elle n’avait par suite pas bouleversé les pratiques du marché de la transaction. Ces nouveaux arrêts rendus par le Conseil d’Etat, même s’ils sont rendus en matière d’impôt sur le revenu des managers, amènent toutefois tous les acteurs à se réinterroger aujourd’hui sur le volet social des management package.

D’autre part, je souhaitais revenir sur un point particulier, mais visiblement important, de la « grille de lecture » que tente de définir la rapporteure publique du Conseil d’Etat. Cette dernière a en effet apporté quelques précisions sur son analyse à l’occasion de la conférence organisée récemment par l’IACF, parmi lesquelles le fait que l’incessibilité des instruments avait été un critère déterminant dans son analyse. Le raisonnement qui sous-tend cette position consiste à dire que l’incessibilité des titres jusqu’à la sortie du LBO priverait leur détenteur de toute marge d’action quant à leur gestion, ce qui empêcherait qu’on le considère comme réellement « propriétaire » de ses actions comme le serait n’importe quel capitaliste. Si l’idée peut paraître séduisante à première vue, elle nous semble cependant ne résister que peu de temps à la critique. D’une part, il est tout à fait banal en droit civil de prévoir des limitations à la libre disposition de biens sans remettre en cause en aucune manière l’existence d’un véritable droit de propriété, la seule barrière juridique à ne pas franchir étant que ces limitations soient temporaires et visent un intérêt légitime, ce qui ne semble pas faire de doute lorsqu’est en jeu l’alignement des intérêts entre tous les actionnaires. D’autre part, on remarque lorsque l’on étudie la genèse et le développement historique de l’actionnariat des salariés que les restrictions à la libre disposition des titres dont la souscription est offerte aux travailleurs ont toujours été perçues comme une condition essentielle de la propension de ces mécanismes à atteindre leurs buts. Nous avons d’ailleurs relevé, dans le cadre de travaux en cours menés par notre cabinet, un passage particulièrement parlant dans un ouvrage datant de 1914 sur l’association du capital et du travail dans lequel l’auteur observe que la liberté de disposer présente le grave inconvénient de « ce qu’après avoir vendu ses titres l’ouvrier ne se sentira pas plus l’associé de son patron qu’avant leur acquisition tout au plus lui sera-t-il gré de la bonne affaire réalisée et le but même de l’institution sera manqué ». Il s’agit là d’une remarque de pur bon sens qui peut légitimement nous amener à nous interroger sur la pertinence du critère de la cessibilité ou de la non-cessibilité. La libre cessibilité pourrait en effet, à certains égards, rapprocher plus encore le salarié actionnaire d’un système de participation aux bénéfices que d’un véritable système d’association au capital dans lequel l’alignement des intérêts des travailleurs sur ceux des autres actionnaires serait assuré de manière pérenne.

Anne-Sophie Silvera Darmon : Mais est-ce que le sujet n’était pas également que l’actionnaire salarié dans le cas d’espèce, était le seul à avoir cette clause d’incessibilité, ce qui marquait encore plus fortement son attachement à la performance de la société ?

Christopher Lalloz : Effectivement. Les clauses d’incessibilité dans les sociétés fermées sont tout à fait classiques, elles peuvent être contractuelles et le Code de commerce autorise même qu’elles soient statutaires, elles peuvent viser tous les actionnaires ou seulement certains d’entre eux. On voit donc bien, et c’est là l’essentiel, que l’inaliénabilité n’est pas un critère susceptible de remettre en cause la qualité d’actionnaire.

Jacques-Henry de Bourmont  : En termes de conclusion, pour compléter votre propos, nous avons une nouvelle grille de lecture et une rapporteure publique, Madame Emilie Bokdam-Tognetti, qui n’est pas une spécialiste du private equity. Le critère d’incessibilité, selon moi, remonte donc sur le haut de la pile alors que cela ne devrait pas être un sujet prioritaire. A partir du moment où l’incessibilité n’est pas appliquée uniquement aux managers mais à tous les investisseurs, je ne vois pas comment on pourrait nous dire qu’il s’agit d’un élément de salaire. Au pire, des « bourses » d’échange entre manager pourraient être mises en place. En revanche, nous devons revisiter les clauses bad leaver. Je ne suis pas catastrophé. Oui, cela complique la feuille de route mais nous devons arriver à mettre en place des management packages avec des clauses revues en fonction de cette dernière lignée de jurisprudence, mettre un peu plus de distance entre l’investisseur et le manager. Dans cette logique de faisceau d’indices sur lesquels la rapporteure publique a beaucoup insisté, il me semble que la cessibilité est juste un des indices. En tout cas, on peut le gérer mais la clause de bad leaver me semble plus déterminante. C’est vrai que la rapporteure publique a dit beaucoup de choses lors de cette conférence IACF. Après, nous avons des arrêts qui donnent des critères de manière plus ramassée et synthétique.

Si l’on a une clause de lock-up pour tout le monde, on ne devrait pas avoir automatiquement un problème et ce critère n’apparaît pas comme déterminant. Les clauses de bad leaver sont plus embêtantes. Ce sont plus sur ces clauses qu’il va falloir travailler que l’incessibilité qui doit pouvoir se fondre dans une logique d’investisseur, où tout le monde est traité de la même manière. Ce type de clause de lock-up est très courante dans les sociétés non côtées et dans le capital-risque ou le capital investissement. Vous entrez dans n’importe quelle start-up et il y a souvent des clauses de lock-up. Oui, cela fait beaucoup de bruit et oui, cela remet en cause un certain nombre de management packages et de principes auxquels on pensait conférer une grande garantie (investissement financier, bonne évaluation des instruments souscrits, etc.), mais ce n’est pas une raison pour que ces derniers soient impossibles à rédiger et que nous ne puissions pas trouver de solutions. En revanche, ce qui est préoccupant, c’est la question des charges sociales qui me semble constituer un risque très important qu’il faut gérer de manière très active et plus généralement l’insécurité juridique. C’est la raison pour laquelle il faut pousser les parlementaires à légiférer pour clarifier les choses. Chaque justiciable doit avoir le droit à un système juridique clair et intelligible et plus généralement à la sécurité juridique.

Jérôme Commerçon : En complément, en effet, le sujet principal est l’insécurité juridique à mes yeux, notamment sur la manière dont on peut modifier des clauses dans la documentation juridique, en particulier les promesses leaver. Il est important de clarifier par exemple s’il est suffisant de simplement supprimer les distinctions entre les cas de départ ou s’il faut aller plus loin en supprimant tout mécanisme de promesse leaver. Il nous faut des éclaircissements sur ce qui entraîne le régime des salaires ou des plus-values. Je voulais enfin ouvrir le débat sur un point évoqué ponctuellement, qu’il est important de bien comprendre. Ce qui est visé par le Conseil d’Etat en termes de reclassification en salaires, très clairement et notamment par les conclusions de la rapporteure publique, ce sont les opérations de LBO. Toutefois, si nous appliquons les critères identifiés par cette dernière et le Conseil d’Etat, en réalité, c’est toute l’économie quasiment du non-côté, où l’on fait investir des personnes, qui est visée. Cela peut être lié à du venture pour les packages structurés hors BSPCE, ce qui arrive rapidement après quelques levées fonds. Plus généralement les groupes familiaux qui veulent faire investir des salariés sont aussi visés. Ce sont des situations classiques où la question de la qualification des gains se pose, des clauses similaires d’incessibilité et de leaver étant généralement prévues et l’investissement réalisé pouvant être significatif, à la différence d’un simple ticket.

Stéphane de Lassus : Je vais terminer sur mon introduction. Effectivement le critère du risque financier peut continuer à se battre, même si une bataille a été perdue. Selon moi, il s’agit de la pierre angulaire de l’actionnariat, du capitalisme, de supprimer le régime des plus-values. La rapporteure publique a dit : « Si jamais les plus-values étaient taxées à 62 %... ». Je voudrais lui dire qu’il n’y a pas longtemps, sous François Hollande, cela était le cas, mais ce n’est pas grave, les gens ne se rueraient pas sur la possibilité de revendiquer ce régime. Nous ne le revendiquons pas, puisqu’un investissement en capital est naturellement taxé en plus-value. Je pense donc que sur ce point il faut continuer d’essayer d’éliminer les excès afin de ne plus avoir de mauvais dossiers qui arrivent en jurisprudence, mais continuer le combat sous toutes ses formes pour permettre à notre industrie et à l’économie française de perdurer.