Par Philippe Portier, avocat associé, et Guillaume Fornier, avocat, JeantetAssociés

1. Rappels sur l’encadrement des investissements étrangers

Par principe, le droit français ne prévoit aucune restriction aux investissements étrangers : les dispositions du Code monétaire et financier (CMF) rappellent clairement que «les relations financières entre la France et l’étranger sont libres (4)».

Depuis 2005 (5), ce principe connaît toutefois des exceptions : la constitution et la liquidation de certains investissements étrangers en France font l’objet d’une simple déclaration administrative au Trésor, d’une déclaration à des fins statistiques à la Banque de France ou encore d’une autorisation administrative par le Trésor. C’est cette dernière catégorie qui nous intéresse ici.

Les investissements étrangers dans certains secteurs d’activité considérés comme «sensibles», car affectant les intérêts publics essentiels, ne peuvent être réalisés qu’avec l’autorisation préalable du ministre chargé de l’Economie. Le régime est en deux volets, selon que l’investissement est en provenance d’un pays tiers ou en provenance d’un Etat de l’Union européenne (6).

Concrètement, l’encadrement des investissements requiert une réponse positive aux questions suivantes :

a. l’investisseur est-il une personne physique de nationalité française non résidente en France, ou un ressortissant non communautaire ?

b. l’investissement octroie-t-il le contrôle (7) (ou plus du tiers s’agissant des investisseurs non communautaires) du capital ou d’une branche d’activité d’une entreprise française ?

c. les activités visées relèvent-elles de l’un des secteurs d’activité dits «sensibles»?

La liste de ces activités est précisée par décret. C’est cette liste qui a été modifiée le 14 mai 2014.

2. Un douzième ensemble d’activités sensibles

Renvoyée aux dispositions réglementaires du Code monétaire, la liste des activités sensibles est à la main de l’exécutif.  L’architecture des textes permet de ce fait une adaptabilité du dispositif aux situations de «crise».

Le nouveau décret, effectif depuis le 16 mai 2014, porte ainsi à douze le nombre de secteurs d’activité sensibles en incluant désormais les «activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services (…) essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale».

Plus protéiforme que les précédentes, la nouvelle rubrique inclut en substance cinq activités portant sur «l’intégrité, la sécurité et la continuité» de l’approvisionnement en énergie et en eau, de l’exploitation des réseaux et des services de transport, des communications électroniques et d’établissements ou installations dont «l’indisponibilité risquerait de diminuer d’une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation» ou dont la destruction ou l’avarie pourrait «présenter un danger grave pour la population (8)». A ces catégories, le décret ajoute par ailleurs la protection de la santé publique.

Il est important de noter que cette douzième typologie d’activités concerne tant les investissements en provenance de pays tiers que d’Etat membres de l’Union européenne. Au cas particulier du dossier Alstom, tant General Electric que Siemens seront donc concernés par ces nouvelles dispositions.

3. L’impact du décret Alstom

Si l’on voit aisément que le décret a pour déclencheur le dossier Alstom, on sait que le gouvernement s’y était attelé de longue date. De sorte que son champ est bien plus large que la préservation de l’approvisionnement du pays en énergie. Et au-delà de son libellé générique (qui obéit à des considérations juridiques – cf. § 4), il s’étend désormais à six nouvelles activités distinctes, soumises à autorisation préalable. A titre principal, on relèvera les suivantes :

– énergie, eau et transports : si l’on peut sans doute distinguer, s’agissant de l’énergie et de l’eau, production/approvisionnement et distribution, on peut penser que les exploitants autoroutiers, voire les sociétés de transport collectif sont également visés : le décret entend ici en effet très certainement appréhender les «infrastructures critiques» qui constituent, par exemple, déjà un secteur d’activité sensible aux Etats-Unis ;

– réseaux et services de communications électroniques : on peut très certainement percevoir dans l’inclusion de cette activité les effets de l’affaire d’espionnage dont l’Union européenne a été la cible de la part des Etats-Unis. Ce secteur d’activité en particulier soulève la question d’un mécanisme de protection à l’échelle européenne ;

– santé publique : l’ajout de ce secteur d’activité est plus surprenant, car il avait été retiré (9) des activités sensibles lors de la refonte de la réglementation des investissements étrangers en 2004 et 2005. Il revient aujourd’hui discrètement sans que véritablement l’on sache de quels types d’entreprises il est question (laboratoires pharmaceutiques, établissements de soins ?).

Mais encore faut-il que les activités concernées soient «essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale». Cette condition semble tautologique dès lors que, comme le rappelle l’article L. 151-3 du Code, les activités sensibles sont celles qui par essence peuvent porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale. Pour autant, elle permet selon nous de distinguer les activités qui, tout en étant théoriquement incluses dans la liste soumise à autorisation, y échapperont probablement à raison de leur faible impact stratégique (p. ex. les sociétés de taxis, sauf à se rappeler leur rôle à l’été 1914…).

4. La possible censure de la Commission européenne ?

La «fausse condition» rappelée ci-dessus, qui s’appliquait déjà en tout état de cause aux onze autres activités sensibles, vise surtout à justifier la nouvelle rubrique «fourre-tout» sur le terrain juridique. Car en effet, seule cette condition permet de justifier la compatibilité de règles restrictives de la liberté de circulation des capitaux aux traités européens, dans le respect du principe de proportionnalité de l’article 5 du Traité sur le fonctionnement de l’UE (10), uniquement pour des motifs liés à l’ordre public, à la sécurité publique ou pour lutter contre l’évasion fiscale, et protéger les intérêts essentiels de la sécurité nationale. Sur ce point, si la CJUE a admis qu’un régime d’autorisation préalable pouvait se justifier, elle avait cependant considéré trop général le régime d’autorisation français qui pouvait trouver à s’appliquer à tout investissement «de nature à mettre en cause l’ordre public et la sécurité juridique (11)».

Aussi, le droit français devait s’adapter ; ce qu’il fit en 2004/2005 en fournissant la liste précise des secteurs d’activité considérés comme «sensibles». Mais dès 2005, la Commission européenne avait mis la France en demeure de fournir des explications sur la compatibilité des dispositions du décret de l’époque avec le droit communautaire (12). Ces échanges n’avaient rien donné, mais le débat est relancé. A preuve, le Commissaire Barnier a déjà fait part de son souhait d’examiner la compatibilité du décret au droit européen.

Pour autant, au sein même de l’UE, la position de la France n’est pas isolée. D’autres Etats membres disposent de législations comparables. Au Royaume-Uni, des dispositifs permettent un contrôle, par le biais de l’Enterprise Act (2003), des secteurs affectant les intérêts publics, sans plus de précisions. En Allemagne, depuis la réforme de la loi sur le commerce extérieur de 2009, le ministère de l’Economie peut interdire, au regard de l’ordre public et de la sécurité, tous les investissements en provenance de pays tiers dans tous les secteurs de l’économie, dès lors qu’il s’agit d’une prise de participation supérieure à 25 %. En Espagne, une autorisation administrative préalable est exigée pour certains investissements dans des domaines sensibles s’agissant d’intérêts publics essentiels (audiovisuel, transport aérien, jeux et loteries, activités directement liées à la défense nationale y compris les télécommunications, assurances et sociétés anonymes sportives, etc.).

Enfin et surtout, les deux principaux partenaires commerciaux de l’Union européenne encadrent étroitement les investissements directs : depuis les années 2000, les Etats-Unis ont durci leur réglementation avec notamment le Foreign Investment in National Security Act de 2007 qui renforce les pouvoirs de contrôle de l’administration. La législation chinoise propose, pour sa part, une catégorisation des secteurs économiques autour d’activités encouragées, d’activités restreintes (nécessitant la création d’une joint venture avec un partenaire local) et d’activités interdites.

Dans un contexte où les fusions et acquisitions connaissent un ressaut d’activité, l’adoption du décret Alstom caractérise une réponse sans surprise d’un gouvernement néo-interventionniste à la «mondialisation inquiétante», dans la lignée des tempéraments apportés récemment par la loi Florange aux objectifs «anti-défense OPA» de la directive de 2005. Malgré les exemples américains et chinois, qui légitiment cette tendance, on eût pu souhaiter que la Commission européenne apporte à ce sujet au moins une réponse collective aux investissements non communautaires dans les secteurs stratégiques régionaux (en définissant notamment un socle commun de secteurs sensibles), ne serait-ce qu’au nom du principe de réciprocité (13). Dans l’ordre interne communautaire, on pourra toujours rappeler qu’un transfert du siège de l’entreprise dans un Etat membre plus libéral pourra lui faire échapper à certains effets du décret. A moins, paradoxalement, que celle-ci ait emprunté la forme de la société européenne, dont le transfert du siège déclenche un droit d’opposition du Procureur de la République pour des raisons d’intérêt public (et on pourra supposer qu’un transfert aux fins d’échapper aux effets du décret serait de nature à justifier l’exercice de ce droit (14)).

(1) Communiqué de presse du 30 avril 2014, «Alstom étudie l’adossement de ses activités Energie».

(2) M. Montebourg faisant lui-même référence à une mesure de «réarmement de l’Etat».

(3) Décret n° 2014-479.

(4) Art. L. 151-1 al. 1.

(5) Décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 modifié par le décret n° 2012-691 du 7 mai 2012.

(6) Art. R. 153-1 et s. du Code monétaire et financier.

(7) Au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

(8) Art. L. 1332-1 et L. 1332-2 du Code de la défense.

(9) La santé publique figurait parmi les activités sensibles visées à l’article 5-I de la loi du 28 décembre 1966 modifiée par la loi du 14 février 1996

(10) Rappelé à l’article R. 153-9 du Code monétaire…

(11) CJCE, 14 mars 2000, Association Eglise de Scientologie de Paris, Aff. C-54/99.

(12) Cf. Ph. Portier, «Investissements étrangers en France», Rev. Trim. Dr. financier, n° 1, 2006, p. 66.

(13) En ce sens, Rapport d’information n° 1602 de la Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale «Les investissements extracommunautaires et le contrôle des intérêts stratégiques européens», janvier 2014.

(14) Art. L. 229-4 du Code de commerce.