Les golden shares se sont progressivement imposées dans les restructurations financières, notamment aux côtés et en complément d’autres structures comme la double LuxCo et la fiducie, comme un outil de protection additionnel des investisseurs à la recherche de montages efficaces face à la procédure collective de leur débiteur.

Si elle vient utilement compléter le package de sûretés de l’investisseur, il reste que la golden share n’est pas de même nature. Titre de capital avant tout, la golden share, par les droits qu’elle tend à accorder à son titulaire, est de nature à bousculer la géographie du capital et les frontières du contrôle en cas d’événements déclencheurs contractuellement prévus. Ceci étant, la mise en place de la golden share gagne à être anticipée.

La golden share, une protection additionnelle souple et efficace face à la procédure collective du débiteur

La force des golden shares réside en premier lieu dans la grande liberté offerte aux émetteurs dans la définition des droits particuliers de toute nature qu’ils entendent attribuer à ces actions, qu’ils trouvent à s’exercer dans la société émettrice ou, de manière indirecte, dans des filiales de celle-ci. Cette liberté n’est bornée que par les principes d’ordre public sociétaire (clauses léonines et atteintes au droit de vote, entre autres).

La golden share pourra ainsi offrir à son détenteur la faculté de désigner ou révoquer les mandataires sociaux, de prendre le contrôle des droits de vote ou encore de mettre en œuvre des processus de cession d’actifs via un représentant de l’investisseur.

Parce qu’elle est un titre de capital d’un débiteur susceptible de se trouver en difficulté, la golden share se trouve hors du patrimoine et des actifs de celui-ci et échappe à l’effet réel de la procédure collective. En particulier, l’exercice des prérogatives politiques peut permettre au détenteur de la golden share de jouer un rôle déterminant dans l’élaboration du plan du débiteur.

Destinée à conférer une protection efficace à l’investisseur, la golden share présente par ailleurs l’avantage de ne pas interférer dans la gestion quotidienne de la société avant le déclenchement de certains événements. Elle est donc neutre tant que la dette n’est pas en défaut ou plus généralement que les événements prévus ne sont pas activés. En effet, l’exercice des droits qu’elle confère souffre de peu de contraintes. Ces événements pourront ainsi prendre appui sur les cas de défaut prévus par la documentation de financement, l’ouverture de procédures préventives ou collectives ou des événements qui plus généralement sont intimement liés aux difficultés financières du débiteur.

L’expérience montre que plus la situation est dégradée, plus les droits qui sont négociés par la golden share seront nombreux.

L’importance de l’anticipation pour préparer sa mise en œuvre

A la différence d’une sûreté dont la finalité consiste à conférer à un créancier une situation privilégiée sur d’autres créanciers, la golden share confère à son porteur des prérogatives extraordinaires par rapport à la collectivité des actionnaires ordinaires. Or, l’octroi de telles prérogatives est de nature, en cas de survenance d’événements déclencheurs, à modifier le contrôle de la société émettrice dont on sait qu’il n’est pas exclusivement défini par une participation majoritaire au capital.

Par exemple, le droit conféré au titulaire d’une golden share de nommer de nouveaux dirigeants ou d’influencer la stratégie de la société émettrice constitue, en droit de la concurrence, un changement de contrôle. En particulier, si les seuils de notification sont franchis, une obligation de notification aux autorités compétentes sera déclenchée. Dans ce cas, les droits attachés à la golden share ne pourront être exercés qu’après l’obtention de toutes les autorisations requises au titre du contrôle des concentrations (sauf dérogation possible). Etant donné que, par nature, la golden share est généralement activée en situation de difficultés financière, et que la préparation d’un dossier de notification peut prendre un certain temps, il est essentiel d’anticiper soigneusement cette situation.

En outre, toutes les clauses qui peuvent venir dégrader la situation de l’emprunteur ou des filiales de son groupe pourront se trouver déclenchées du fait du changement de contrôle direct ou indirect, comme c’est souvent le cas des contrats financements ou plus rarement des contrats opérationnels.

De ce fait, l’exercice des droits attachés à la golden share lors de la survenance d’un événement déclencheur peut emporter des conséquences financières pour le groupe à défaut de renonciation par les contreparties concernées.

Dans ces conditions, une analyse préalable à la mise en place d’une golden share des implications de son déclenchement, tant au regard de la situation de l’émetteur que de celle du souscripteur, est indispensable.