L’activité des équipes de fiscalité transactionnelle est à l’image de l’activité économique : elle connaît un avant et un après-Covid-19. Suivant le rythme des opérations de fusions-acquisitions, les équipes fiscales ont enchaîné les dossiers sur le deuxième semestre 2019 et le début de 2020, avant de subir l’arrêt du confinement. Même si les conseils peuvent être sollicités sur les aspects fiscaux de la gestion de la crise, force est de constater que les dossiers se font plus rares depuis le début de la crise sanitaire.

Les classements en fiscalité des transactions mettent en avant les cabinets très actifs en M&A et private equity, à l’image de Bredin Prat, Mayer Brown, Weil ou encore Cleary Gottlieb. On retrouve également le spécialiste de la matière Arsene,ainsi que les équipes des Big Four. KPMG a ainsi suivi la stratégie de ses homologues en se dotant de son propre cabinet d’avocats. Si sa création début 2019 avait fait grand bruit, à la suite du recrutement d’une centaine d’avocats en provenance de Fidal (qui n’a pas répondu à ces classements), KPMG Avocats a depuis poursuivi son développement. Présidé par Mustapha Oussedrat, le cabinet regroupe aujourd’hui près de 460 professionnels répartis dans une vingtaine de bureaux.

D’autres mouvements ont également animé le marché à commencer par le départ, en début d’année, de Nadine Gelli de De Pardieu Brocas Maffei au profit du bureau parisien de Kirkland & Ellis (non-répondant au classement). De Pardieu Brocas Maffei a pour sa part accueilli Anne-Laure Drouet, une spécialiste de la fiscalité des transactions qui exerçait depuis 14 ans au sein d’EY Société d’Avocats. Avec Priscilla Van Den Perre, qui a été promue au rang d’associée, elle complète l’expertise en fiscalité immobilière d’Alexandre Blestel et Emmanuel Chauve. Dans ce domaine, il faut aussi noter le mouvement de Christine Daric et Olivier Mesmin, qui ont quitté Franklin en janvier pour rejoindre, avec plusieurs de leurs associés, Bryan Cave Leighton Paisner. Le cabinet Coblence a pour sa part enregistré le départ d’Olivier Couraud, désormais chez Stephenson Harwood, et a recruté Alexandre Polak en provenance de Bird & Bird.

Plus récemment, Veil Jourde a redéveloppé un département fiscal avec l’arrivée, au printemps, de Benoît Gréteau et de trois collaboratrices. Cet ancien associé d’Aramis intervient essentiellement en fiscalité des entreprises. Jacques-Henry de Bourmont, avocat fiscaliste de droit français et de droit allemand, a intégré Jeantet avec son équipe, après avoir exercé neuf ans au sein de LPA-CGR. Enfin, Carine Duchemin, qui exerçait auparavant au sein de sa propre structure, a rejoint Ginestié Magellan Paley-Vincent. (Ndlr : les associés sont classés dans le cabinet où ils ont exercé le plus longtemps durant la période étudiée.)

ATAD, DAC 6, l’impact des dernières directives

Sur le plan de la pratique, la transposition des directives ATAD 1 et 2 vient limiter la déductibilité des charges financières, impactant de fait la fiscalité des transactions, en particulier des LBO mid et large cap. Si des clauses de sauvegarde permettent de s’affranchir de ces plafonds, sous certaines conditions, les praticiens soulèvent une difficulté : «Pour déterminer si une clause de sauvegarde est applicable, nous devons avoir accès aux comptes détaillés du groupe et pouvoir échanger avec les équipes de consolidation. Or, nous n’avons pas ces informations au moment de présenter une offre. Généralement, nous conseillons alors d’adopter une hypothèse conservatrice en présumant que la clause ne s’applique pas», témoigne une associée.

Autre évolution à venir, la directive DAC 6. Celle-ci impose aux intermédiaires, dont les avocats, de déclarer aux autorités fiscales une transaction transfrontalière dont le schéma fiscal peut être considéré comme potentiellement agressif. Une nouvelle obligation qui peut placer l’avocat dans une situation inconfortable. «La directive transforme le fiscaliste en auxiliaire du fisc», regrette un praticien du droit, même si pour les avocats, comme pour tous les intermédiaires soumis au secret professionnel, la déclaration doit se faire avec l’accord de l’entreprise concernée. «DAC 6 vient s’ajouter à un mille-feuilles de réglementations anti-abus. Notre profession va être encore plus prudente, surtout que le fiscal ouvre vite sur le pénal», souligne un autre associé.

Du contentieux au pénal

Il est vrai que la pénalisation du droit fiscal continue de se renforcer avec la fin du «verrou de Bercy» en vertu de la loi du 23 octobre 2018. Près de 1 600 dossiers de plaintes pour fraudes fiscales ont ainsi été adressés à l’autorité judiciaire au cours de l’année 2019. «Le gouvernement a souhaité accompagner cette évolution en mettant de nouveaux moyens à la disposition de la justice, en créant, au sein du ministère de l’Action et des Comptes publics, le service d’enquêtes judiciaires des finances», indique le patron de la DGFiP Jérôme Fournel (cf. interview p. 6-8). Certains conseils constatent également que le risque de se retrouver devant une juridiction pénale incite les contribuables à adopter une stratégie moins combative, et à favoriser les négociations avec l’administration fiscale.

De nombreux acteurs redoutent également un regain des contrôles fiscaux et des redressements dans les prochains mois, le financement des mesures de soutien aux entreprises ayant mis à mal les finances publiques. Pour rappel, l’année 2019 s’était déjà avérée très fructueuse, avec, selon Les Echos, près de 11 milliards d’euros collectés dans le cadre de redressements fiscaux, auxquels s’ajoutaient 530 millions d’euros perçus dans le cadre des conventions judiciaires d’intérêt public signées avec Google et Carmignac. Il faut dire que l’administration a su revoir ses méthodes de travail et optimiser ses contrôles via une utilisation plus massive des outils d’analyse de données. Enfin, si ces dernières années de gros contentieux constitutionnels ont mis à mal les caisses de l’Etat, les experts de la matière notent une nouvelle inflexion, cette fois moins favorable aux contribuables. Un associé le résume ainsi : «Les contentieux sur la taxe de 3 % ont coûté très cher à l’Etat. Ce dernier s’assure désormais de manière plus forte que la loi est conforme à la réglementation internationale. Dans le même temps, les décisions des tribunaux évoluent de manière plus favorable à l’Etat.»

En matière de contentieux, les équipes de Baker McKenzie, Bredin Prat, Sullivan & Cromwell trustent les premières marches du podium aux côtés d’Arsene, PwC Société d’Avocats etCMS Francis Lefebvre Avocats, dont l’un des associés, Stéphane Austry, a été désigné avocat de l’année. Cet expert du contentieux fiscal a notamment accompagné le Crédit Agricole lors d’une longue bataille face à l’administration fiscale.

L’enjeu des prix de transfert

Demeurant l’un des principaux angles d’attaque de l’administration, la politique de prix de transfert est particulièrement sensible pour les groupes internationaux qui doivent répondre à des obligations de documentation toujours plus poussées. La loi de finances pour 2018, qui a produit ses effets à partir de l’exercice 2019, a ainsi renforcé les obligations de documentation. Sans compter la crise de la Covid-19 qui crée des incertitudes supplémentaires : «La crise de la Covid-19 impacte fortement la mise en œuvre des politiques de prix de transfert et pourrait conduire les autorités fiscales à se montrer particulièrement agressives dans un avenir proche», remarque un praticien du droit. Cette activité stratégique reste toutefois aux mains d’une poignée de conseils. Les Big Four tiennent toujours une grosse part de marché, comme les équipes de Benoît Gabelle et Patrice Jan chez EY Société d’Avocats ou celles de Pierre Escaut et Chaïd Dali-Ali chez PwC Société d’Avocats, auxquelles s’ajoutent les équipes des cabinets d’affaires bénéficiant d’une grosse activité fiscale comme CMS Francis Lefebvre Avocats. 

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