Le rapprochement avorté TF1-M6 a fait l’objet de toutes les attentions et de toutes les spéculations. Pourtant, en matière de concurrence, les nouveautés ne semblent pas nécessairement en lien avec ce dossier. Celui-ci ne constitue nullement le signe de l’émergence d’une nouvelle doctrine, même si les lignes bougent…
« Il faut veiller à ne pas tirer de grandes conclusions générales des décisions prises par les autorités de la concurrence. Souvent, en France comme en Europe, celles-ci sont intrinsèquement liées aux projets de concentration examinés, sans pour autant être le signe d’une évolution doctrinale », avertit Patrick Hubert, vice-président de la Commission concurrence de la Chambre de commerce internationale. Il est vrai qu’en la matière, l’attention portée au projet de fusion des groupes audiovisuels TF1 et M6 et le retentissement médiatique qui s’en est suivi lors de son abandon pouvaient légitimement poser la question d’un changement de paradigme en matière de fusions-acquisitions. A vrai dire, il n’en est rien selon les spécialistes.
Les observateurs les plus sceptiques auront néanmoins pu avoir cette impression en raison de la façon avec laquelle l’Autorité de la concurrence française a été amenée à communiquer sur sa prise de position. C’est un véritable travail de pédagogie – ou de justification, diront les esprits critiques – qui a été opéré dans les jours qui ont suivi la décision concernant TF1-M6, tombée le 16 septembre dernier au terme de plus d’un an d’instruction. « L’Autorité de la concurrence n’est pas intégriste, a notamment déclaré Benoît Cœuré, son président, lors d’une interview sur BFM Business. Nous sommes mesurés, équilibrés. » Et de préciser, y compris lors de son audition devant la Commission de la culture du Sénat, que la très grande majorité des notifications qu’elle reçoit bénéficient d’une issue positive. « Nous avons autorisé l’opération But-Conforama, même en ayant énoncé le danger sur l’emploi que représentait ce rapprochement. Nous avons également autorisé Fnac-Darty », a rappelé celui qui a pris ses fonctions en janvier dernier.
«L’ambiance libérale qui prévaut actuellement outre-Manche s’accompagne de plus de sévérité envers les entreprises. »
Plus de sévérité chez les Anglo-Saxons
De fait, en France, même si toute l’attention s’est une fois encore portée sur la question des « marchés pertinents » (cf. encadré), il ne semble pas y avoir de changement majeur à noter dans la réglementation ou dans les pratiques. Il suffit d’évoquer le cas TF1-M6 pour que d’aucuns rappellent qu’il y a tout juste vingt ans, un autre projet de rapprochement emblématique avait été interdit (par la Commission européenne, certes…) : Schneider-Legrand. Plusieurs voix se sont d’ailleurs fait entendre pour signaler que, pour constituer des « champions nationaux » de cet acabit, les prises de décision relèvent bien plus de la politique industrielle et des actions du gouvernement – et non d’une position de l’Autorité de la concurrence. Mais cela signifie-t-il pour autant qu’il faille baisser la garde en matière de M&A ? Tout est question de subtilité.
Ailleurs, en effet, les lignes bougent. A commencer par les Etats-Unis. « Les autorités, puis les juges, ont initié leur réflexion depuis une trentaine d’années sous l’influence de l’Ecole de Chicago, analyse Jean-Christophe Roda, professeur agrégé des facultés et directeur du Centre de droit de l’entreprise à l’université Jean Moulin-Lyon 3. Et depuis quelques années, des économistes font le lien entre la baisse de performance de l’économie américaine et son oligopolisation. Par voie de conséquence, et pour être moins “laxiste” que par le passé, l’administration Biden entend prêter plus attention non seulement aux rachats de concurrents, mais aussi aux questions de concentration verticale. » Cela étant, les autorités n’ont pas le pouvoir d’interdire des opérations, comme dans nos contrées, mais seulement de saisir la justice. Cette possibilité suffit toutefois à susciter l’inquiétude du côté des entreprises, peu habituées à composer avec cette contrainte.
C’est une tout autre raison qui conduit actuellement le Royaume-Uni à revoir sa façon de faire. « Depuis le Brexit, l’Autorité britannique de la concurrence est amenée à examiner l’ensemble des dossiers concernant son territoire. Il est frappant de constater que sa position est devenue assez dure, allant jusqu’à interdire ceux qui ont pu être autorisés ailleurs, relève Patrick Hubert. L’ambiance libérale qui prévaut actuellement outre-Manche s’accompagne de plus de sévérité envers les entreprises. »
«L’Europe affiche sa volonté de porter un regard plus attentif. En statuant sur des dossiers qui n’entraient pas dans ses prérogatives par le passé, elle indique que le temps du laisser-faire est révolu. »
L’Europe observe les petits dossiers
Mieux vaut donc être au fait de ces tendances pour ne pas se retrouver dans une situation délicate. C’est d’ailleurs une recommandation qui vaut aussi en Europe, dans un cas d’espèce bien particulier. Jusqu’à présent, il était en effet convenu que la Commission européenne se saisisse des dossiers importants (au-delà du seuil de 250 millions d’euros de chiffre d’affaires par entité concernée) et que chaque pays traite ceux de taille moyenne (à partir de 50 millions d’euros). Ce qui impliquait que les affaires s’établissant en dessous de ce plancher ne faisaient pas l’objet d’une notification et n’en avaient pas l’obligation. Mais début septembre, l’instance communautaire a posé une première pierre de sa nouvelle approche, en interdisant l’acquisition de Grail par Illumina, un projet de concentration verticale dans la génomique.
« L’idée est ici d’empêcher les “killer acquisitions”, ces opérations qui ont pour but déguisé de diminuer l’intensité de l’innovation de la société cible, explique Patrick Hubert. Une information de la Commission européenne indique qu’elle en aurait considéré huit, mais à ma connaissance, seule Illumina-Grail a fait l’objet d’une procédure conduisant à une interdiction. » « Sans changer de cap, l’Europe affiche sa volonté de porter un regard plus attentif. En statuant sur des dossiers qui n’entraient pas dans ses prérogatives par le passé, elle indique que le temps du laisser-faire est révolu », confirme Jean-Christophe Roda.
A noter que, pour ce faire, la Commission se base sur une nouvelle lecture de l’article 22 du règlement de 2004. Elle estime que cette disposition peut être utilisée par les Etats membres pour que ceux-ci lui renvoient toute opération. D’ailleurs, elle en a sollicité un certain nombre pour qu’ils lui adressent le dossier Grail-Illumina.
Cette logique est assez semblable à celle qui prévaut pour le Digital Market Act, applicable à compter du 2 mai 2023. Pour les plateformes du numérique visées par ce texte, établi pour venir en complément du droit de la concurrence, il sera en particulier imposé de notifier à la Commission européenne absolument toutes leurs opérations d’acquisition, quelle que soit leur taille.
«L’Europe entend faire preuve de plus d’activisme en touchant des zones de marché pour lesquelles les autorités de la concurrence avaient du mal à définir les marchés pertinent. »
Nouveau texte sur les subventions
D’une certaine façon, l’Europe montre ici sa volonté d’affirmer le principe de souveraineté économique – sans chambouler la façon dont sont instruits les dossiers de concurrence « classiques ». C’est d’ailleurs dans ce contexte qu’elle a été amenée à bâtir une nouvelle réglementation sur les subventions, poussée par la présidence française. Le 30 juin dernier, un accord provisoire a été conclu entre le Conseil et le Parlement européen concernant les subventions étrangères faussant le marché intérieur.
« A l’horizon de l’été 2023, l’Europe entend faire preuve de plus d’activisme en touchant des zones de marché pour lesquelles les autorités de la concurrence avaient du mal à définir les marchés pertinents, analyse Enguerran de Crémiers, managing director au sein du cabinet de conseil Kroll. Bruxelles prévoit de recruter plus de 145 nouveaux fonctionnaires pour examiner ces subventions, ce qui est considérable. » Le dispositif va évidemment au-delà du champ du M&A. Pour autant, les transactions visant des cibles de plus de 500 millions d’euros de chiffre d’affaires seront concernées. A charge pour l’acquéreur de devoir documenter l’ensemble des subventions perçues – selon une liste extrêmement vaste – sur une période pouvant remonter jusqu’à cinq ans avant l’entrée en vigueur du texte. De quoi changer considérablement la donne.
L’éternel débat autour des « marchés pertinents »
Les professionnels du droit le savent bien : il n’y a rien de plus sujet à interprétation qu’un concept défini avec un adjectif. Celui de « marché pertinent » n’échappe pas à la règle, comme on a encore pu le constater dans le dossier TF1-M6. Pour autant, rien de très neuf sous le soleil. Depuis maintenant plusieurs décennies, c’est autour de cette notion que s’opposent parfois les décisions de l’Autorité de la concurrence et les visions des protagonistes d’un dossier notifié.
Sa définition est pourtant simple, a priori. Elle s’articule autour de deux aspects fondamentaux : le marché de produits et le marché géographique. Pendant longtemps, l’analyse de ces aspects a pu être menée avec plus ou moins de rigueur scientifique. Au point, désormais, de corriger le tir en faisant appel aux modèles économétriques pour mesurer l’élasticité-prix de tout changement d’environnement concurrentiel.
Il n’empêche : des voix dissonantes se font entendre sur le bien-fondé de cette approche. Au point de pousser les instances concernées à se justifier lorsqu’elles l’utilisent ? D’aucuns ont pu avoir cette impression en découvrant dans Les Echos le 29 septembre une tribune d’Emmanuel Combe, l’un des vice-présidents de l’Autorité de la concurrence. « La délimitation du marché pertinent constitue une construction intellectuelle exigeante, qui n’est pas toujours intuitive », concluait-il. Deux adjectifs de plus qui ne suffiront probablement pas à clore la discussion.
