Au cours des contrôles fiscaux dont font l’objet les groupes de sociétés à dimension internationale, l’administration fiscale a recours de manière plus fréquente à la notion de bénéficiaire effectif pour remettre en cause l’application d’exonérations ou de réductions des retenues à la source sur les dividendes et redevances versées à l’étranger.
Cette tendance suscite de vives inquiétudes dans la mesure où la notion de bénéficiaire effectif n’est pas définie précisément en droit interne. De même, les directives européennes et les conventions fiscales qui utilisent cette notion n’en précisent pas les contours. Et, si l’OCDE a introduit cette notion dans sa convention modèle dès 1977, elle s’est limitée à proposer quelques principes généraux dans ses commentaires successifs.
Or cette notion n’est pas inconnue du juge de l’impôt. Dès 1999, dans une décision Diebold Courtage1, le Conseil d’Etat en a appliqué les principes. Puis, dans ses décisions Bank of Scotland2, Axa, et Goldfarb3, la Haute Assemblée a également fait application de la notion sans véritablement en définir ses contours dans la mesure où le débat portait d’avantage sur le champ d’application de la fraude à la loi4.
La question de savoir si cette notion pouvait, ou non, être utilisée indépendamment de toute notion d’abus restait ouverte. Les développements jurisprudentiels des quinze dernières années en la matière conduisent à s’interroger sur le champ d’application de cette notion (I), sur la question de l’autonomie de cette notion, notamment par rapport aux procédures d’abus de droit (II) et sur la nécessité de voir cette notion précisée afin de garantir une sécurité juridique aux contribuables (III).
I-Dans quel cadre la notion de bénéficiaire effectif peut-elle être utilisée ?
Aux termes de la convention modèle OCDE l’avantage conventionnel concernant les dividendes, les intérêts et les redevances est conditionné à la qualité de bénéficiaire effectif du récipiendaire du revenu. Cependant, les conventions fiscales signées par la France ne contiennent pas toutes une clause de bénéficiaire effectif, notamment les plus anciennes.
Bien entendu, lorsqu’une convention conditionne l’obtention de certains avantages à la notion de bénéficiaire effectif, elle devrait pouvoir être appliquée de manière autonome selon des critères qui restent à définir mais qui ne seraient pas ceux de l’abus de droit.
Toutefois, l’absence d’une telle référence dans une convention fiscale n’empêche pas l’administration fiscale de se prévaloir de cette notion. Il nous semble qu’il convient de considérer qu’elle ne devrait alors être utilisée que dans un contexte abusif. Ainsi, dans le cadre franco-luxembourgeois et alors que cette convention ne contenait pas encore de référence au bénéficiaire effectif, le rapporteur public du Conseil d’Etat5, a semblé considérer que deux conditions sont nécessaires à l’application du concept de bénéficiaire effectif dans un tel cas :
- La résidence fiscale du bénéficiaire effectif se trouve dans un Etat qui n’a pas signé une convention fiscale avec la France ou qui a signé une convention moins favorable ; et
- L’interposition de sociétés, dont il n’est pas démontré qu’elles poursuivaient une activité économique réelle et qui est constitutive d’un montage artificiel visant à masquer le véritable bénéficiaire des distributions, a un objectif principalement fiscal.
La notion de bénéficiaire effectif est également utilisée en droit européen, et ce, depuis l’adoption de la directive intérêts-redevances prévoyant dans certaines conditions l’exonération de retenues à la sources sur les paiements d’intérêts et de redevances. La directive mère-fille ne fait pas expressément référence à la notion de bénéficiaire effectif alors qu’elle a été modifiée deux fois postérieurement à l’adoption de la directive intérêts-redevances. Au demeurant, la CJUE a utilisé cette notion dans les « Arrêts Danois » rendus en 20196. Elle a notamment estimé, en substance, que :
- Lorsque l’on est dans un schéma purement européen, il est nécessaire pour l’administration de démontrer un abus de droit pour refuser le bénéfice de l’exonération de retenue à la source à une entité européenne qui n’est pas le bénéficiaire effectif des revenus visés ; mais
- Il n’est pas nécessaire de démontrer un abus de droit pour refuser l’application de la directive mère-fille ou intérêt-redevances si le bénéficiaire effectif du versement a sa résidence fiscale en dehors de l’Union Européenne.
Dans une décision de 20207, le Conseil d’Etat a interprété ces décisions comme signifiant que le concept de bénéficiaire effectif est une condition préalable à l’application de l’exonération de la retenue à la source, indépendante de la clause anti-abus du 3 de l’article 119 ter du CGI (lorsque le bénéficiaire effectif est résident hors d’Europe).
II. La notion de bénéficiaire effectif est-elle une notion autonome ?
Dans les Arrêts Danois, la CJUE s’est fondée expressément sur les principes énoncés par la Convention Modèle OCDE et ses commentaires. Dès lors, il en résulte que cette notion ne devrait pas être utilisée dans un sens technique étroit, et doit plutôt être comprise dans son contexte et à la lumière de l’objet et des buts des conventions fiscales, à savoir éviter la double imposition et prévenir la fraude et l’évasion fiscales. La CJUE énonce ainsi les caractéristiques permettant d’identifier un montage artificiel dans ce cadre :
- La société est une société conduit qui redistribue la plupart des dividendes, intérêts ou redevances reçus dans une courte période de temps ;
- L’absence d’activité économique réelle de la société ;
- L’existence d’arrangements intra-groupe qui empêchent la société de pouvoir utiliser et jouir desdits revenus.
Le fait que la CJUE ait jugé dans les Arrêts Danois que lorsque le bénéficiaire effectif a sa résidence fiscale en dehors de l’UE, le refus de l’exonération de retenue à la source n’est pas subordonné à la présence d’un abus de droit a été interprété par l’administration fiscale dans ses contrôles comme confirmant que le bénéficiaire effectif est une notion autonome. La grille d’analyse pourrait désormais s’établir comme suit 8 :
- En premier lieu, une société établie dans l’UE devrait démontrer à l’administration fiscale qu’elle est le bénéficiaire effectif du revenu français reçu. À défaut, l’administration refuserait l’exonération de la retenue à la source sans avoir à prouver l’existence d’un abus de droit ; et
- Si la société européenne apporte une telle démonstration, alors la charge de la preuve serait supportée par l’administration. Elle devrait prouver que les conditions de l’abus de droit sont remplies pour refuser l’application de l’exonération de la retenue à la source.
En l’absence d’une définition claire de la notion de bénéficiaire effectif, cette approche extensive ferait peser sur le contribuable la charge délicate d’apporter une preuve aux contours imprécis. Dans ce contexte, il parait nécessaire que des critères objectifs soient adoptés permettant ainsi de garantir la sécurité juridique dont tout contribuable peut légitimement se prévaloir.
III. La nécessité de préciser la notion de bénéficiaire effectif est un impératif de sécurité juridique
La jurisprudence française fournit principalement des exemples de sociétés intermédiaires qui n’ont pas été qualifiées d’ayants droit économiques, en mentionnant parfois certains critères qui pourraient être pertinents sans en détailler les contours ou l’importance relative. Il est donc délicat de déduire de ces exemples négatifs le niveau de preuve qui serait suffisant pour transférer la charge de la preuve à l’administration fiscale.
Ainsi, la réduction de la retenue à la source pourrait être refusée à toute société ayant un actionnaire non européen à qui est redistribué une partie du revenu qu’elle a perçu9. En effet, ce refus n’étant pas fondé sur l’abus de droit, les arguments de défense habituels (substance, motifs économiques réels, etc.) pourraient être rejetés même si l’opération est justifiée par des motifs économiques valables.
L’autonomie de cette notion augmente donc significativement le niveau de risque de rejet de l’exonération ou de la réduction de la retenue à la source sans qu’il soit possible pour le contribuable de se défendre efficacement10. Une telle insécurité juridique ne peut être admise au regard du droit de l’Union qui exige notamment qu’une réglementation soit claire et précise, afin que les justiciables puissent connaitre sans ambiguïté leurs droits et leurs obligations et prendre leurs dispositions en conséquence11.
Dans ce contexte, la proposition de la Commission de directive établissant des règles pour prévenir l’utilisation abusive d’entités écrans à des fins fiscales et modifiant la directive 2011/16/UE (le « ATAD III »)12 nous semble offrir une plus grande sécurité juridique aux contribuables. Ce projet vise à définir le niveau minimum de substance des entités intermédiaires afin d’éviter d’être qualifiées de sociétés écrans.
Les critères ainsi proposés devraient constituer une référence commune déterminant les conditions objectives pour l’application des dispositions des conventions fiscales et des Directives aux revenus versés par les entités des Etats Membres. Dès lors, les contribuables européens pourraient structurer leurs opérations en conséquence réduisant ainsi le risque d’une remise en cause préjudiciable à l’équilibre économique de leurs opérations et donc à l’harmonieuse circulation des capitaux au sein de l’Union européenne.
1. CE 13 octobre 1999 n° 191191, min. c/ SA Diebold Courtage.
2. CE 29 décembre 2006 n° 283314, 3e et 8e s.-s., min. c/ Sté Bank of Scotland où le commissaire du gouvernement Séners énonçait que la notion de bénéficiaire effectif permet également, en cas de fraude à la loi, de refuser les avantages prévus par la convention au titulaire légal des revenus.
3. CE 7 septembre 2009 n° 305586, min c/ Axa et CE 7 septembre 2009 n° 305596, Sté Henri Goldfarb.
4. Postérieurement, dans un avis de 2009, le Conseil d’Etat a estimé que les clauses de bénéficiaire effectif ne permettent qu’à l’Etat de source de refuser l’application du taux réduit conventionnel, mais pas à l’Etat de perception du revenu d’écarter l’imputation des crédits d’impôts étrangers.
5. CE 23 novembre 2016 8e -3e ch n° 383838, Sté Eurotrade Juice, conclusions Benoît Bohnert.
6. CJUE gde ch. 26 février 2019 aff. 116/16 et 117/16, Skatteministeriet c/ T Danmark et Y Denmark Aps.
7. CE 5 juin 2020 n°423809, Sté. Equiom et Sté Enka.
8. Voir les conclusions de Madame Emilie Bokdam-Tognetti sous l’affaire Sté. Equiom et Sté Enka et le commentaire de la décision par Madame Céline Guibé publié à la RJF n°7/20, p. 871. « Sommes versées à un resident étranger: à la recherche du bénéficiaire effectif ».
9. Pour une illustration récente voir CAA Versailles, 27 mai 2021, n° 19VE00090, Alphatrad.
10. A cet égard, il convient toutefois de noter que le Conseil d’Etat a récemment confirmé le principe de l’applicabilité de la convention conclue entre la France et l’état de résidence du bénéficiaire effectif peu importe que le revenu transite préalablement par des entités relais intermédiaires (CE, 9e et 10e ch., 20 mai 2022, n° 444451, Sté Planet).
11. Arrêt CJUE 9 mars 2017 C-105/16P,n°54 ; TUE du 27 janvier 2016, DF/Commission (T-782/14P), n°45.
12. ATAD III n’a pas encore été adoptée par les Etats Membres de l’UE mais si elle est adoptée, elle devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2024 avec un effet rétroactif au 1er janvier 2022 puisque l’examen de la substance des sociétés intermédiaires se fait au cours des deux années précédentes. Voir notre article dans Option Finance du 7 janvier 2022 pour un résumé de ces propositions.
