Dès le 23 mars 2020, le cadre juridique de cette mesure inédite était fixé par arrêté (l’« Arrêté Initial ») permettant son déploiement rapide (plus de 130 milliards d’euros entre mars et décembre 2020).

Si les règles d’octroi des PGE fixées par l’Arrêté Initial, utilement éclairé de la FAQ, ont posé peu de difficultés, de nombreuses interrogations se sont rapidement fait jour sur les conditions de réaménagement des PGE consentis et leurs conséquences sur la garantie consentie par l’Etat.

Les effets de la crise sanitaire se poursuivant au gré des nouveaux variants, une clarification de ces conditions est rapidement devenue nécessaire, ce qui a été fait par deux arrêtés successifs, en juillet 2021 puis en janvier 2022, apportant la sécurité juridique indispensable à l’heure des premières restructurations de PGE.

L’Arrêté Initial : une première réponse face à l’urgence sanitaire

L’Arrêté Initial est venu poser, dans l’urgence, le cadre réglementaire du dispositif PGE en précisant notamment son montant, limité en principe à 25 % du chiffre d’affaires réalisé en 2019 et les modalités de remboursement du PGE, permettant aux emprunteurs de bénéficier d’une année de franchise (2) avant d’opter pour un remboursement sur une période allant jusqu’à cinq ans, à condition de ne pas dépasser une durée maximale de six ans.

L’Arrêté Initial fixe également le principe de la garantie et son quantum, selon la taille de l’entreprise bénéficiaire (3), mais également les évènements de crédit pouvant entraîner la mise en œuvre de cette garantie (4) ainsi que la rémunération de l’Etat (à la charge finale de l’entreprise bénéficiaire du PGE) en échange de l’octroi de cette garantie (5). Enfin, il précise que cette garantie, qui couvre à la fois le montant en principal du PGE, ses intérêts et ses accessoires, ne peut être mise en œuvre qu’à la condition d’un exercice préalable, de la part du Prêteur, de l’ensemble des voies de droit amiables et judiciaires utiles pour le recouvrement de sa créance (6), qualifiant ainsi cette garantie de garantie dite « en perte finale ».

Il convient d’ailleurs de préciser sur ce point que l’Arrêté Initial (7) ne prévoit pas, à notre sens, la possibilité pour l’Etat, après avoir été appelé en garantie par le Prêteur, de bénéficier d’un éventuel recours subrogatoire contre l’emprunteur. S’agissant d’une garantie en perte finale, celle-ci ne peut en effet donner lieu à un tel recours de l’Etat dirigé contre l’emprunteur comme l’a d’ailleurs rappelé le Conseil d’Etat dans une note sur les garanties, publiée dans le cadre d’une étude générale sur les concours financiers, dans sa version actualisée pour 2021 et 20228.

L’arrêté du 8 juillet 2021 (l’« Arrêté de Juillet 2021 ») : des précisions sur le mécanisme de garantie et une sécurisation des restructurations des PGE en conciliation ou en procédure collective

Afin d’accompagner les premières restructurations de PGE et donner davantage de visibilité aux Prêteurs sur les conditions de leur indemnisation en cas de restructuration de PGE, une première modification majeure de l’Arrêté Initial est intervenue en juillet 2021.

Cette visibilité est alors d’autant plus nécessaire que la possibilité d’octroi d’un PGE ayant été prorogée à plusieurs reprises9, les Prêteurs ont pu faire légitimement part de leur réticence à continuer à financer les entreprises par le biais de PGE tant que subsisteraient des doutes sur leur indemnisation.

Afin de s’assurer d’un traitement équitable et équilibré des restructurations de PGE, l’Arrêté de Juillet 2021 précise que seules les restructurations de PGE au-delà de six ans intervenant dans le cadre d’une procédure de conciliation ou d’une procédure collective, sans qu’une novation des obligations des parties n’intervienne, permettent un maintien de la garantie de l’Etat à hauteur de la quotité garantie initialement.

A l’inverse, s’agissant des restructurations de PGE intervenant en dehors de toute procédure ou en mandat ad hoc, la garantie de l’Etat n’a plus vocation qu’à couvrir les pertes actuarielles subies par le Prêteur du fait d’une durée totale du PGE restructuré dépassant six ans depuis la mise à disposition des fonds10. Le même traitement s’applique en cas de restructurations de PGE conduisant à une novation. Dans ces deux hypothèses, l’indemnisation du Prêteur intervient dès la conclusion de l’accord de restructuration et marque la fin de la garantie de l’Etat.

L’Arrêté de Juillet 2021 introduit également le principe d’un partage avec l’Etat, sous la forme d’une obligation de reversement, en cas d’indemnisation du ou des Prêteur(s), des fruits d’une clause de retour à meilleure fortune ou des produits de la cession d’actifs que le ou les Prêteur(s) obtiendraient à la suite d’une restructuration d’un PGE.

Si l’Arrêté de Juillet 2021 est venu également apporter des éclaircissements bienvenus sur le mécanisme d’indemnisation, sa rédaction particulièrement complexe laissait subsister de nombreuses interrogations notamment sur le sort de l’indemnisation en cas de restructurations complexes rendant nécessaire une nouvelle modification de l’arrêté.

L’arrêté du 19 janvier 2022 (l’« Arrêté de Janvier 2022 ») : de nouvelles précisions indispensables pour mener à bien des restructurations complexes

Deux points majeurs, propres aux restructurations complexes, n’étaient en effet pas adressés par l’Arrêté de Juillet 2021.

Il s’agit tout d’abord du sort de chaque quote-part de la créance d’un Prêteur au titre d’un PGE dans l’hypothèse d’un traitement mixte et non unique d’un PGE. L’Arrêté de Juillet 2021 prévoyait, dans une telle hypothèse, que seule une indemnisation provisionnelle était envisageable, renvoyant la connaissance et la certitude du quantum de l’indemnisation finale à l’échéance finale du PGE, soit plusieurs années après la restructuration du PGE. Une telle situation, présentant des conséquences notamment comptables pour les Prêteurs, constituait un vrai frein à de telles restructurations, pourtant indispensables quand le niveau d’endettement total d’un emprunteur n’est plus soutenable au regard de son niveau d’activité.

Le second point majeur est celui de la conversion en capital de tout ou partie de la créance détenue par un Prêteur au titre d’un PGE. La rédaction de l’Arrêté de Juillet 2021 laissait penser qu’une telle hypothèse était exclue ou traitée par renvoi à l’hypothèse d’une novation même si de sérieux doutes pouvaient être émis quant à cette qualification. L’Arrêté de Janvier 2022 apporte des réponses à ces deux points.

Dans les deux hypothèses évoquées, ci-dessus, et pour autant que la restructuration du PGE ait lieu dans le cadre d’une procédure de conciliation ou d’une procédure collective, la partie du PGE abandonnée ou convertie en capital est indemnisée à hauteur de la quotité garantie à titre d’indemnisation finale et ce dès la conclusion de l’accord de restructuration. La garantie de l’Etat sur l’éventuel solde du PGE est quant à elle maintenue.

S’agissant de la conversion en capital, au-delà de préciser son régime, l’Arrêté de Janvier 2022 prévoit que l’obligation de reversement à l’Etat, en cas de cession ultérieure des titres issus de la conversion, peut être organisée dans le cadre d’une fiducie au sein de laquelle sont transférés lesdits titres dans l’attente de cette cession. S’il est encore trop tôt pour se prononcer sur la fréquence d’utilisation d’un tel mécanisme, il est raisonnable de penser qu’elle restera très limitée et sans doute réservée à des sociétés cotées, compte tenu de la flexibilité apportée tant sur la gouvernance que sur la liquidité.

Par ailleurs, une crainte se faisant sentir d’un nombre important de TPE ou PME ayant des difficultés, notamment dans les secteurs restant affectés par la crise sanitaire, à rembourser les PGE sur quatre ans après deux années de franchise, le gouvernement a annoncé concomitamment la signature d’un accord de place permettant de recourir à la médiation, notamment pour les PGE de moins de 50 000 euros.

Deux écueils nous semblent devoir absolument être évités. D’une part, le recours à la médiation ne doit pas aboutir à des restructurations désordonnées des PGE où seule une partie des partenaires financiers de l’entreprise seraient appelés. La collégialité de la procédure de conciliation est en effet une des clés de sa réussite.

D’autre part, une restructuration au-delà de six ans sera considérée comme un défaut. Le PGE sera donc traité comptablement par les Prêteurs comme un prêt non performant, sans que les Prêteurs puissent y déroger compte tenu des réglementations bancaires qui s’imposent à eux. Ainsi, si les modifications successives de l’arrêté ont apporté la sécurité juridique indispensable pour aborder les restructurations à venir des PGE, elles ne peuvent donc être motivées par un simple effet d’aubaine.

1. L’article 1er de l’arrêté du 23 mars 2020 prévoit que la garantie de l’Etat est accordée aux établissements de crédit, aux sociétés de financement ainsi qu’aux Prêteurs mentionnés à l’article L. 548-1 du Code monétaire et financier.

2. Le ministère de l’Economie et des Finances a précisé, dans sa FAQ sur le prêt garanti par l’Etat, consolidée à la date du 19 janvier 2022, qu’un PGE peut faire l’objet d’un second différé de 12 mois, portant le différé total à 24 mois (question n° 43).

3. Voir en ce sens l’article 6 de l’Arrêté Initial.

4. Voir en ce sens l’article 6 de l’Arrêté Initial (la notion d’« évènement de crédit » ayant été précisée ultérieurement par l’article 5 de l’arrêté du 13 juillet 2020 portant modification de l’arrêté du 23 mars 2020).

5. Voir en ce sens l’article 7 de l’Arrêté Initial.

6. Voir en ce sens l’article 6 de l’Arrêté Initial.

7. Pas plus que les arrêtés successifs l’ayant modifié.

8. Note du Conseil d’Etat « Famille “concours financiers”, fiche 5, garanties », version 2021-2022, § n° 8.2.3, p. 11.

9. A ce jour jusqu’au 30 juin 2022 selon l’article 1er de l’Arrêté du 23 mars 2020, tel que modifié par l’article 2 de l’arrêté du 19 janvier 2022.

10. Voir en ce sens « Prêt garanti par l’Etat – la sécurisation de la restructuration des PGE par l’Arrêté du 8 Juillet 2021 », N. Morelli et D. Robine, in Lettre d’actualité des Procédures collectives civiles et commerciales n° 16, octobre 2021, repère 198, LexisNexis.