Par Christine Guillot-Bouhours, associée, Orrick Rambaud Martel

Ce n’est pas le moindre paradoxe que de relever que les «forfaits-jours» qui permettent, pour certaines catégories de salariés une déconnexion d’un calcul du temps de travail en heures, ont fleuri avec la loi Aubry II fixant à 35 heures par semaine civile, la durée légale du travail effectif. Il fallait bien trouver, en effet, un dispositif approprié pour ces salariés dont l’accomplissement des fonctions est rigoureusement incompatible avec un décompte précis en heures de leur temps de travail.

Le forfait jours compte un nombre maximal de jours travaillés dans l’année, soit 218 jours (Art. L.3121-44 C.trav.) sous réserve d’un accord du salarié qui peut renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. Dans ce cas, le nombre maximum est de 235 jours (Art. L.3121-45 C.trav.).

Le dispositif a été progressivement élargi et assoupli par les lois des 2 août 2005 et 20 août 2008.

Sont concernés par ce dispositif :

(a) «Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés» (Art. L.3121-43 C. trav.). Cette catégorie de cadres dits autonomes se distingue des cadres dirigeants qui ne sont pas soumis à la durée légale du travail et des cadres dont l’horaire est prédéterminé.

(b) Des salariés non cadres dès lors que leur durée du temps de travail ne peut être déterminée et qu’ils disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

Le forfait jours doit être prévu par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (Art. L.3121-39 C. trav.) et faire l’objet d’une convention individuelle acceptée par le salarié (Art. L.3121-40 C. trav.).

La convention collective Syntec, comme beaucoup d’autres conventions le prévoyait, et nombre de sociétés relevant de son application ont eu recours à ce dispositif.

Les règles européennes

L’article 31 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne «proclame le droit de tout travailleur à des conditions de travail qui respectent sa santé, sa sécurité et sa dignité et le droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalières et hebdomadaires».

Ce principe inspire les directives 93/104/CE du 23 novembre 1993 et 2003/88/CE du 4 novembre 2003 du Conseil de l’Europe. Cette dernière directive fixe, en particulier, une durée minimale de repos quotidien de 11 heures consécutives et une durée minimale de repos hebdomadaire de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier avec la faculté de dérogation.

Cependant le Comité Européen des Droits Sociaux du Conseil de l’Europe (CEDS) a conclu, à propos du forfait annuel en jours, à la violation par la France, de la Charte Sociale Européenne Révisée (CSER), dans deux décisions du 23 juin 2010, rendues publiques le 14 janvier 2011. Ces deux décisions portent essentiellement sur la durée du travail et la rémunération.

Sur la durée du travail, il est retenu que le forfait jours ne respecte pas l’article 2 de la CSER puisqu’il laisse la possibilité de travailler 78 heures par semaine ; cette durée étant considérée comme «manifestement trop longue».

Le CEDS vise aussi l’absence de garanties suffisantes, dès lors que la loi française n’imposait pas de modalités de suivi et notamment de la durée quotidienne et de la charge de travail. Belle invitation aux pouvoirs publics français à réagir. Et de fait le juge judiciaire est intervenu.

La jurisprudence de la cour de cassation

Après que le Conseil constitutionnel a validé à plusieurs reprises le dispositif du forfait jours, ce n’est qu’à l’occasion d’un arrêt du 29 juin 2011, (Soc., 29 juin 2011, n°09-71.107) que la Cour de cassation a précisé les conditions de validité du forfait jours, au visa non seulement de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, mais aussi de diverses dispositions européennes. La Cour de cassation y retient le principe suivant :

«… toute convention du forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires». Il appartient donc aux accords collectifs de prévoir les garanties suffisantes au respect des durées maximales de travail et des périodes de repos minimales. En l’espèce, la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l’accord de branche en cause (la Convention Nationale de la Métallurgie cadre) étaient «de nature à assumer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours», puisqu’elles imposaient à l’employeur d’établir un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés et de l’organisation et de la charge du travail.(2)

Mais ce qui était vrai de la Convention collective de la métallurgie Cadre ne l’était pas pour la Convention collective Syntec. C’est par un arrêt du 24 avril 2013 (Soc., 24 avril 2013, n°11-28398) que la Cour de cassation va en faire le constat. Au visa des seules dispositions européennes et de l’article L.212-15-3 ancien du Code du travail, la Cour de cassation s’est prononcée sur les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 avec le résultat que nous connaissons : les dispositions de cet accord et par voie de conséquence celles des accords d’entreprise et des conventions individuelles s’y référant ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps du travail et «donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé» du salarié.

En l’espèce, la salariée qui avait été promue cadre et soumise alors à un forfait annuel en jours qu’elle avait accepté, avait donné sa démission, trois ans plus tard. La Cour d’appel de Paris a débouté son employeur de son action principale en exécution de la clause de non concurrence et l’a condamné au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, après avoir admis la requalification de la démission en licenciement. Pour évaluer la moyenne des salaires, la Cour d’appel s’est fondée sur les dispositions de la convention collective Syntec. La Cour de cassation a cassé l’arrêt notamment parce que les juges du second degré auraient dû observer les carences des dispositions de la Convention collective et en «déduire que la convention de forfait en jours était nulle».

En quoi la Convention collective Syntec n’était-elle pas suffisamment protectrice de la santé des salariés ?

Simplement parce qu’elle n’organisait aucune mesure de contrôle de la charge de travail, aucun recensement des jours travaillés même si elle prévoyait un maximum de jours travaillés, outre une rémunération annuelle majorée.

Des mesures ont d’abord été prises dans le cadre d’un accord du 19 février 2013 relatif à la santé et aux risques psychosociaux. Mais il faudra attendre un an de plus pour que ces mesures soient complétées et précisées.

Ce que prevoit l’accord du 1er avril 2014

L’accord a été signé par les fédérations patronales SYNTEC et CINOV d’une part, la CFDT et CFE/CGC d’autre part. Il sera applicable au début du mois suivant son extension. Mais les entreprises bénéficient d’un délai de 6 mois dont le point de départ est la parution de l’acte d’extension pour le mettre en œuvre, l’avenant étant d’application directe dans les entreprises dépourvues d’accord ou celles dépourvues de délégué syndical et de représentation du personnel.

Sur le fond, les conditions anciennes demeurent puisque sont toujours concernés les «personnels exerçant des responsabilités» spécifiques et techniques et «disposant d’une large autonomie, liberté et indépendance dans l’organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter» leurs missions  et relevant au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la Convention collective Syntec ou bénéficiant d’une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux. De même une convention individuelle se référant à la convention collective ou un accord d’entreprise énumérant la nature des missions justifiant le recours à cette modalité, le nombre de jours travaillés dans l’année, la rémunération correspondante, le nombre d’entretiens, reste nécessaire. Et bien sur, le respect des repos quotidiens et hebdomadaires s’impose.

Mais l’accord ajoute les conditions suivantes :

• La mise en place par l’employeur d’un «décompte de journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire» porté sur un document qui fera apparaître «le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours.» ; le suivi étant assuré par le salarié sous le contrôle de l’employeur.

• La précision que les périodes de repos quotidiens et hebdomadaires n’ont pas pour «objet de définir une journée habituelle de 13 heures par jour» laquelle doit au contraire être «exceptionnelle».

• L’affichage dans l’entreprise du début et de la fin d’une période quotidienne et d’une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire devront être respectées. Et l’accord de prévoir une mesure assez radicale pour y parvenir : la déconnexion obligatoire par le salarié de ses outils de communication à distance avec obligation corrélative pour l’employeur de s’assurer que le salarié a bien la possibilité de se déconnecter. Mais l’accord ne donne pas assez de précisions sur l’heure à laquelle la déconnexion devra intervenir dans la mesure où les salariés en forfait annuel en jours, «gèrent librement le temps à consacrer à l’accomplissement de leur mission».

• Des entretiens individuels au minimum 2 fois par an ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle.(3) A ce sujet, le salarié a la possibilité d’émettre une alerte par écrit sur l’organisation et la charge de travail, l’employeur devant le recevoir dans les 8 jours et formuler par écrit les mesures pouvant être prises pour «permettre un traitement effectif de la situation». Un suivi médical spécifique pourra également être instauré à la demande du salarié qui bénéficiera d’une visite médicale spécifique.

Conclusion

En réalité, cet accord reprend pour une large part, les mesures que la pratique avait mises en œuvre ; nombre de contrats de travail précisaient déjà l’existence de plusieurs entretiens annuels pour contrôler la charge de travail des salariés soumis au «forfait  jours».

Les sociétés responsables, et elles le sont pour la grande majorité d’entre elles, avaient donc veillé à la santé de leurs salariés et au respect de l’équilibre entre leurs activités professionnelles et leur vie privée. L’accord n’innove pas tant que cela finalement, n’était la déconnexion. Cependant aucune heure n’est fixée, ce qui peut rassurer nos amis américains. Mais il a le mérite, ô combien important de sécuriser les contrats et futurs avenants puisque désormais ils se référeront à une convention collective dont les dispositions garantissent, pour qui les appliquera, la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

(1). Portant révision de l’accord du 22 juin 1999 sur la durée du travail de la branche des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils.

(2). L’arrêt d’appel étant cependant censuré, car il n’avait pas retenu l’inopposabilité au salarié de la convention individuelle de forfait alors que l’employeur n’avait pas respecté les dispositions de l’accord de branche.

(3). Une liste indicative des éléments qui seront abordés au cours de ces entretiens devra être transmise préalablement au salarié.