Le projet de loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique a été voté en première lecture par le Sénat le 5 juillet dernier. Entre autres objectifs, il vise à adapter le droit français après l’adoption du Règlement européen sur les services numériques appelé Digital Services Act (DSA) en anglais. Ce projet de loi, qui passera prochainement devant l’Assemblée nationale, vise à imposer un arsenal de nouvelles obligations aux fournisseurs de services numériques, qui se heurtent à des obstacles juridiques majeurs tirés du droit européen comme du droit constitutionnel français.
Afin de répondre aux enjeux liés à la diffusion de contenus illégaux et/ou préjudiciables sur Internet, les Etats membres ont légiféré à de nombreuses reprises ces dernières années pour réglementer les activités des plateformes en ligne. Entre 2018 et 2022, la France a ainsi voté la loi contre la manipulation de l’information, la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet et la loi confortant le respect des principes de la République.1
En 2020, il a été envisagé, au niveau européen, de réformer la Directive e-commerce2 adoptée il y a plus de vingt ans, ce qui a conduit à l’adoption du Digital Services Act (DSA)3 à l’automne 2022. En imposant un corpus réglementaire unique applicable dans l’ensemble des Etats membres, le DSA cherche à permettre à tous les opérateurs d’accéder pleinement et de manière égalitaire au marché intérieur tout en garantissant le respect des droits fondamentaux des utilisateurs européens.
Le projet de loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique (Projet de loi SREN)4 vient ainsi en contradiction frontale avec cet objectif d’harmonisation en allant au-delà des prévisions du législateur européen. Il génère aussi des questions majeures de conformité au droit constitutionnel.
Un risque sérieux de contrariété avec le droit européen
S’agissant d’un règlement européen, le DSA doit s’appliquer dès son entrée en vigueur de manière automatique et uniforme dans tous les pays de l’Union. Le projet de loi SREN devrait donc uniquement viser à abroger des dispositions nationales transitoires ou à nommer des autorités compétentes, et non à transposer l’intégralité du texte européen en droit français. Or, il contient de nombreuses dispositions relatives aux obligations applicables aux fournisseurs de services numériques dans des domaines déjà régulés par le DSA.
Reproduire en droit national des obligations provenant du DSA de façon plus ou moins similaire, ou par extraits ou références partielles au texte européen ne peut que nuire à l’intelligibilité du droit et à la sécurité juridique. De telles pratiques engendrent à l’évidence un manque de clarté du droit, ainsi qu’un risque de confusion et de contradiction entre législation nationale et européenne. Mais le projet de loi SREN impose aussi un arsenal de mesures allant plus loin que celles envisagées par le DSA : sanctions administratives à l’encontre des réseaux sociaux qui ne vérifient pas l’âge de leurs utilisateurs, création d’un filtre anti-arnaque, obligations de transparence relatives aux publicités politiques en période électorale, etc.
Pire, le texte comprend des dispositions allant clairement à l’encontre de la répartition des rôles entre les autorités nationales et européennes. Il permet notamment à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) de formuler des demandes d’informations auprès des fournisseurs de services numériques dont l’établissement principal n’est pas situé en France, à condition que leur service soit proposé sur le territoire français5. Pourtant, le DSA réserve de tels pouvoirs d’investigation uniquement à l’autorité compétente de l’Etat membre où l’opérateur est établi et à la Commission européenne.
La question de la compatibilité des dispositions projetées avec le droit de l’Union n’a d’ailleurs pas échappé à la Commission européenne, qui a indiqué que « les Etats membres devraient s’abstenir d’adopter des législations nationales qui feraient double emploi avec [le DSA] ou qui créeraient des dispositions plus strictes ou plus détaillées dans les domaines réglementaires concernés »6. La position de la Commission sur le projet de loi français, qui lui a été partiellement notifié en juillet dernier, est donc particulièrement attendue.
Une méconnaissance des exigences constitutionnelles françaises ?
Certaines dispositions du projet de loi SREN posent également des questions sérieuses de conformité au droit constitutionnel. C’est le cas par exemple du filtre anti-arnaque7 qui permettra à une autorité administrative d’ordonner aux navigateurs internet d’afficher un message d’avertissement relatif à certains contenus et de leur demander – ainsi qu’aux fournisseurs d’accès à Internet – d’empêcher l’accès à ces contenus. Le mécanisme vise à lutter contre la prolifération de certaines fraudes en ligne telles que phishing, rançongiciels, vols de mots de passe, logiciels malveillants, faux sites internet, etc. Pourtant, le texte vise également l’article 226-4-1 du Code pénal qui punit le délit d’usurpation d’identité en vue de troubler la tranquillité, l’honneur ou la réputation d’une personne. Cela implique que le champ du filtre anti-arnaque peut inclure des infractions dont la caractérisation est relativement subjective et requiert traditionnellement l’intervention d’un juge. Plus généralement, on peut d’ores et déjà s’inquiéter qu’à l’avenir, il pourra être proposé d’élargir encore le champ de cette disposition, ce qui aboutirait à de la censure administrative dans des domaines sans lien avec l’objectif initial antifraude.
Ce mécanisme rappelle les pouvoirs dont disposent les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) pour lutter contre certaines pratiques commerciales frauduleuses commises à partir d’une interface en ligne. Toutefois, le dispositif prévu à l’article L. 521-3-1 du Code de la consommation présente plusieurs garde-fous contre l’arbitraire, qui font défaut dans le cas du filtre anti-arnaque. Rappelons que c’est expressément au regard de ces garde-fous que le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 521-3-1 du Code de la consommation conforme à la Constitution8.
Par exemple, selon le Code de la consommation, la DGCCRF doit donner au minimum 48 heures au moteur de recherche pour procéder au déréférencement d’un site internet, ce qui laisse matériellement la possibilité de saisir un juge dans le cadre d’une procédure contradictoire si l’éditeur du site internet concerné ou le navigateur internet entendent contester la mesure demandée. Au contraire, le mécanisme du filtre anti-arnaque prévoit qu’à l’issue d’un délai de 5 jours laissé à l’auteur des opérations frauduleuses pour présenter ses observations, l’autorité pourra demander aux intermédiaires techniques de prendre sans délai toute mesure utile destinée à empêcher l’accès au site internet concerné pour une durée maximale de trois mois.
Au surplus, le message d’avertissement prévu dans le cadre du filtre anti-arnaque est envisagé comme une mesure de nature conservatoire imposée dès le constat réalisé par l’autorité, sans délai ou possibilité d’être entendu au préalable. Compte tenu des effets dommageables réputationnel et financier – voire irréversibles – que peut avoir une telle mesure, la constitutionnalité de ce mécanisme est loin d’être garantie, comme se pose la question de l’atteinte portée au droit au recours effectif et à la liberté d’expression et de communication.
Selon le calendrier annoncé dans les médias, le projet de loi SREN sera discuté en séance publique à l’Assemblée nationale début octobre. Une occasion pour les parlementaires d’envisager sérieusement de revoir leur copie. Affaire à suivre…
1. Loi no 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information ; Loi no 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, dont la majeure partie des dispositions a été abrogée par le Conseil constitutionnel (Décision no 2020-801 DC du 18 juin 2020) ; Loi no 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.
2. Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
3. Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 3000/31/CE.
4. Projet de loi SREN adopté par le Sénat le 5 juillet 2023, T.A. no 156.
5. Article 25 du projet de loi SREN tel qu’adopté par le Sénat en première lecture le 5 juillet 2023.
6. Réponse donnée par Monsieur Thierry Breton au nom de la Commission européenne à la question écrite E001957/2023 d’un parlementaire européen.
7. Article 6 du projet de loi SREN tel qu’adopté par le Sénat en première lecture le 5 juillet 2023.
8. Décision no 2022-1016 QPC du 21 octobre 2022.
