Lors d’une cession de droits sociaux, les parties recourent usuellement à des mécanismes protégeant l’acquéreur contre les risques liés à la valorisation de la cible. Ces mécanismes appelés de manière générique « garanties de passif » recouvrent en réalité deux catégories juridiques aux régimes fiscaux radicalement différents. Tout d’abord, la clause de révision de prix dont le but est d’ajuster le prix d’acquisition en fonction d’éléments révélés postérieurement à la transaction. Ensuite, la clause indemnitaire (soit la garantie de passif au sens strict) engage le cédant à indemniser le bénéficiaire (le cessionnaire ou la cible) en cas de passif antérieur.
Cette distinction est déterminante : la réduction de prix modifie la valeur d’inscription chez le cessionnaire qui ne peut donc en être le seul récipiendaire et ouvre en principe droit au dégrèvement des droits d’enregistrement à due concurrence1. L’indemnité suit en principe le régime de droit commun : elle constitue un produit imposable si elle compense une charge déductible et un produit non imposable si elle compense une charge non déductible2.
Pour les praticiens, se pose alors la question de savoir comment distinguer ces deux clauses ?
Si les qualifications contractuelles sont en principe opposables à l’administration fiscale, le juge peut, lorsque la rédaction du contrat est équivoque ou lacunaire sur ce point, rechercher l’économie du contrat à travers un faisceau d’indices. Le récent arrêt Serip de la CAA de Marseille illustre cette démarche3. Même si elle est peu abondante, l’étude de la jurisprudence sur cette distinction permet d’identifier plusieurs critères dont il convient de tenir compte :
- Le caractère définitif ou provisoire du prix stipulé dans l’acte d’acquisition : le Conseil d’Etat a pu exclure la qualification de réduction de prix lorsque le prix avait été déterminé de manière ferme et définitive dans le contrat de cession et que la convention postérieure qui prévoyait un versement du cessionnaire au cédant ne valait pas avenant au contrat initial4. À l’inverse, une clause prévue dès l’origine peut plus aisément s’analyser en un mécanisme de réduction du prix.
- Le bénéficiaire : un paiement au cessionnaire oriente vers la révision de prix, un paiement à la société cible évoque la garantie indemnitaire5. C’est pourquoi, en pratique, le choix du bénéficiaire de la garantie traduit souvent une divergence d’intérêts : le cédant privilégiera une indemnisation de la société cible, susceptible d’être traitée comme une charge déductible, tandis que le cessionnaire préférera une révision de prix à son profit direct afin d’éviter la constatation d’un produit imposable au niveau de la cible.
- Le plafond et le lien avec le prix : une clause plafonnée au prix et calculée comme une restitution partielle s’apparente plus à une réduction de prix. Inversement, une obligation pouvant excéder le prix relève plus certainement de l’indemnité6. Certains auteurs semblent toutefois ouvrir la possibilité d’une qualification mixte admettant une révision de prix à hauteur du prix et une garantie indemnitaire pour l’excédent7.
- Si ce n’est pas le plus décisif, la jurisprudence a également utilisé le critère de la connaissance antérieure de la dette : une dette connue au closing participe à la formation du prix alors qu’un passif occulte révélé postérieurement relèvera plus naturellement de la garantie de passif8.
Ce dernier critère est celui utilisé dans l’affaire Serip. La société avait cédé des parts de sa filiale et le contrat de cession stipulait que le cédant prendrait en charge « le reliquat des charges sociales non acquittées, antérieures à la cession ». Serip a demandé la déduction de ce reliquat en charges. Les juges d’appel rejettent cette déduction jugeant que la clause ne porte pas sur un passif occulte mais sur des dettes « dont les montants étaient connus ou susceptibles d›être connus à la date de la cession ». Selon la Cour, cette obligation « concourait au prix de réalisation » et ne pouvait constituer une charge déductible.
Cet arrêt est l’occasion de rappeler aux praticiens l’importance d’une rédaction rigoureuse de ces clauses. Au-delà de ces aspects, une attention particulière doit également être portée sur les mesures d’accompagnement de ces dispositions telles que par exemple la transmissibilité des garanties à un éventuel sous-acquéreur ou l’application de clauses de gross-up incluses dans certaines garanties de passif.
1. Rép. min. Kerguéris, 1996.
2. v. en ce sens la réponse ministérielle Grau
(9 févr. 2021, n° 28652).
3. CAA de Marseille, 12 févr. 2026,
n° 24MA02479.
4. CE, 24 avr. 1981, n° 18346.
5. La CA Paris a qualifié de révision de prix une garantie stipulée au profit du cessionnaire
(CA Paris, 18 nov. 2014, n° 13/05012) et jugé qu’une garantie payable à l’acquéreur constituait une créance personnelle (CA Paris, 14 mai 2009, n° 08/8152).
6. La CAA de Paris a admis que l’excédent sur le prix définitif relevait de dommages-intérêts, un prix négatif étant impossible (CAA Paris, 10 juin 1993, no.91PA00973, Gallay).
7. J.Turot, Le traitement fiscal des conventions de garantie de passif, du côté du bénéficiaire RJF 11/91 ; Le traitement fiscal des conventions de garantie de passif, du côté du cédant, RJF 10/91.
8. La CAA de Douai a relevé que l’administration ne démontrait pas le prix excessif ni l’acte anormal de gestion (CAA Douai, 31 juil. 2012, PAFIC).
