A sept mois d’intervalle, deux décisions contradictoires, concernant la reprise de la société SeaFrance par le groupe Eurotunnel, ont été prises par les autorités de concurrence françaises et anglaises. Le contrôle des concentrations de l’Union européenne tire de cette situation délicate un avantage indirect : sa mise en lumière. Moins médiatique que les questions d’antitrust, il n’en demeure pas moins une réalité quotidienne pour les acteurs du marché. En dépit d’avancées récentes, les coûts et les pesanteurs du système actuel, sans le disqualifier, conduisent à constater un besoin d’optimisation plus poussée. La Commission européenne d’une part, via deux consultations récentes, et le gouvernement français d’autre part, par le biais d’un rapport confié à Fabien Zivy, chef du service juridique de l’Autorité de la concurrence, semblent décidés, chacun de leur côté, à proposer des voies de progrès.
Il n’existe pas de comptabilité précise du nombre d’opérations de fusion faisant l’objet d’un contrôle par les autorités nationales en charge de la concurrence au sein de l’Union européenne. On comprend aisément cependant que le contrôle des concentrations est un sujet d’importance pour l’économie européenne. Les obligations pesant sur les acteurs économiques, dès lors que de telles opérations sont lancées, constituent sinon des barrières, du moins certainement des pesanteurs évidentes à la réalisation d’opérations fluides et favorables au développement d’un marché européen sans entraves légitimes. Peu d’affaires néanmoins débouchent sur une opposition frontale entre deux autorités nationales en charge des questions de concurrence. Mais quand ce cas de figure arrive, les enjeux, tant économiques que juridiques et institutionnels sont flagrants. Or, l’intégration des marchés progresse avec un nombre d’opérations croissant.
Le nombre d’autorités est bien plus élevé que lors de l’adoption du premier règlement dédié au sujet. Fort logiquement, la probabilité augmente donc de voir ces situations se multiplier. Pour autant, le contrôle des concentrations demeure toujours en retrait, comme secondaire par rapport au contrôle des pratiques antitrusts. Point d’amendes gigantesques et d’enquêtes à rebondissements mais des procédures préventives et lourdes. «C’est à la fois moins motivant pour les autorités et moins attirant pour les journalistes», résume un praticien. A l’origine, ce contrôle n’était même pas prévu par le traité et ce n’est qu’en décembre 1989 que fut adopté le règlement en posant les fondements juridiques. Heureusement, Eurotunnel est une source quasi inépuisable de sujets juridiques en Europe. Et cette fois, c’est justement le contrôle des concentrations au sein de l’Union, et ses hiatus, qu’une opération menée par l’opérateur du tunnel sous la Manche contribue à mettre sur le devant de la scène.
Seafrance : une opposition radicale
En décidant de la reprise de la société de transport maritime transmanche SeaFrance à la barre du tribunal de commerce de Paris, le groupe franco‑britannique ne devait pas se douter qu’il allait provoquer un sujet de discorde entre les autorités en charge de la concurrence établies à Paris et à Londres. C’est pourtant ce qui s’est passé. Le 7 novembre 2012, l’Autorité de la concurrence française, qui avait accordé une dérogation à effet suspensif du contrôle de l’opération, a finalement autorisé cette dernière sous réserve d’engagements comportementaux. Ces derniers visent à prévenir la survenance de risques d’effets découlant du conglomérat ainsi constitué qu’elle a constatés. La décision a été prise sur la base d’une analyse construite en tenant compte du marché du transport transmanche avant la sortie du marché de SeaFrance. En effet, le tribunal de commerce de Paris ayant écarté l’hypothèse d’une reprise par un autre opérateur, il n’y avait donc pas lieu de prendre en considération les scénarios en découlant.
Mais l’affaire ne s’est pas arrêtée là. Saisie dès le 29 octobre 2012 de la même opération par l’Office of Fair Trading, la Competition Commission britannique a finalement rendu une décision le 6 juin 2013 en tout point opposée à celle de son homologue française. Le scénario retenu ici est en effet qu’une reprise des vaisseaux de SeaFrance aurait été faite par la joint-venture DFDS/Louis Dreyfus Armateurs ; que compte tenu de la surcapacité des acteurs en présence, cette reprise conduirait à la sortie de DFDS/LD de ce marché, provoquant par là une diminution sensible de la concurrence sur ce dernier. La Competition Commission a donc décidé d’interdire à Eurotunnel deux choses : l’exploitation des bateaux au départ de Douvres pendant dix ans (sauf en cas de revente de ces derniers) ; l’exploitation de tout bateau sur le port de Douvres pendant deux ans.
Les contrôles des concentrations hétérogènes
Par-delà l’étude au fond des divergences entre les deux autorités sur ce cas précis (dont certaines ont fait l’objet de développements de la part de l’autorité britannique dans son avis), la situation désastreuse ainsi créée appelle à un état des lieux et à une appréciation des marges de progrès possibles dudit contrôle des concentrations dans l’Union hors cas d’intervention, obligatoire ou demandée, de la Commission européenne. Pour l’heure, les contrôles sont réalisés de manière préventive, avant que l’opération de concentration n’ait été réalisée. L’objectif des procédures est d’évaluer si l’opération aura ou pas un impact négatif sur la libre concurrence. Cette compétence est partagée entre la Commission européenne et les Etats membres.
Comme le rappelle Antoine Colombani, porte-parole de Joaquín Almunia, Commissaire européen en charge de la concurrence et vice-président : «L’objectif est que l’examen d’une concentration soit effectué par l’autorité ou les autorités les plus appropriées tout en garantissant la préservation du système du guichet unique pour l’examen de concentrations ayant des effets transfrontaliers, et proposer une solution de rechange aux notifications multiples dans l’Union européenne.» Ainsi, la Commission européenne n’intervient que pour étudier les opérations ayant une dimension européenne. Cette dernière est présumée dans plusieurs cas. Pour les concentrations d’entreprises d’un chiffre d’affaires global de 2,5 milliards, dont 250 millions minimum sont réalisés dans l’Union et que chacune des entreprises ne réalise pas plus de deux tiers de son chiffre d’affaires dans un seul Etat membre. Mais la Commission peut aussi intervenir si la concentration risque de fausser la concurrence dans au moins trois Etats. Enfin, l’article 22 du règlement permet aux autorités nationales de renvoyer l’affaire dont elles ont à connaître à la Commission afin qu’une décision unique soit adoptée au niveau européen.
«Si l’on suit cette logique, constate Marco Plankensteiner, avocat associé du cabinet Kramer Levin, l’objectif d’avoir un tel système est qu’il soit facile d’usage, sans obligations inutiles et coûteuses, que l’on maîtrise le facteur temps et enfin qu’il contribue à la sécurité juridique. La facilité de mise en œuvre et la prévisibilité devraient être ses caractéristiques. Au lieu de cela, compte tenu du nombre et de la diversité des autorités nationales, nous devons faire face à des différences de seuils, de critères d’appréciation, jusqu’aux informations demandées qui varient beaucoup selon l’Etat concerné.» De fait, les praticiens citent facilement les travers des autorités : l’Allemagne pour ses seuils excessivement bas ; la Pologne aussi pour sa volonté de contrôler toutes les opérations susceptibles d’avoir une influence, même faible, sur ses marchés ; la France, où le président de l’Autorité est souvent présenté comme particulièrement impliqué dans tous les dossiers ; Malte, dont le manque de moyens provoque des lenteurs dans les procédures, etc. Et de manière générale, la grande hétérogénéité des méthodes entre elles toutes.
Des marges de progrès connues
«C’est le risque même d’avoir des situations comme celle d’Eurotunnel avec SeaFrance qui est inacceptable», selon Marco Plankenstein. «Même si ce ne sont que 2 % à 3 % des opérations qui relèvent de situations très complexes, le sujet est majeur car il pointe directement un problème de mécanique et de coordination. Pour les éviter, la plupart du temps, dès lors que nous pressentons un pareil problème, quand des autorités sont saisies en parallèle, tout le monde se mobilise pour éviter les blocages. Mais cela est impossible quand les autorités sont saisies de manière désynchronisée.» C’était le cas du dossier SeaFrance. Et un responsable concurrence d’une grande entreprise de préciser : «La mise en cohérence des procédures est essentielle. Procédures et bonnes pratiques respectées doivent aussi permettre de faire face aux situations dans lesquelles un dirigeant d’une autorité serait tenté de faire prévaloir son organisation sur une autre autorité nationale. Cela existe même s’il n’est pas politiquement correct de le dire.»
Pour Fabien Zivy, de l’Autorité de la concurrence, récemment chargé d’un rapport sur le sujet par Pierre Moscovici, ministre de l’Economie, et Bruno Lasserre, président de l’Autorité, la situation mérite une appréciation plus nuancée : «Dans tous les dossiers que le guichet unique européen n’est pas compétent pour traiter, les entreprises et leurs conseils sont confrontés à un paysage réglementaire très fragmenté. Les autorités nationales de concurrence coopèrent entre elles, mais c’est compliqué parce que les règles qu’elles appliquent ne sont pas toujours cohérentes, et des conflits de décision sont toujours possibles, ce qui n’est pas bon. Même lorsqu’ils sont évités, le système actuel multiplie les coûts, les charges, les délais, les risques, etc. Des marges de progrès réelles existent donc. L’objet de la mission est précisément d’identifier des points sur lesquels on pourrait améliorer les choses, au bénéfice commun des opérateurs et des régulateurs.»
En dressant la liste des principales difficultés, les acteurs concernés dessinent en creux ces fameuses marges de progrès. La question des seuils est la première citée en général par les praticiens. Certains pays les utilisent pour suivre toutes les opérations sur leur territoire. Peut-on imaginer une limite à cette pratique ? Autre sujet très concret : le timing de saisie des autorités. Les moyens entre ces dernières varient conséquemment, selon que l’on est en Allemagne ou à Malte. Et de ce fait, la coordination entre elles est moins aisée que si elles pouvaient instruire à la même allure. Enfin, il ne faut pas oublier que dans un certain nombre d’Etats membres de l’Union européenne, le contrôle des concentrations est perçu comme un élément de la politique industrielle. Les mesures correctrices imposées peuvent parfois être suspectées d’avoir été élaborées pour atteindre d’autres objectifs que celui de protéger le niveau de concurrence sur le marché.
Côté français, le travail confié à Fabien Zivy a été rendu public en fin d’année. Même si les marchés ne fonctionnent pas tous de la même manière, sans doute est-il possible de concevoir que les informations demandées par les autorités pourraient ne plus être si différentes. Les calendriers procéduraux pourraient aussi faire l’objet d’une approche plus cohérente. Les grilles d’analyses utilisées, même si elles se sont rapprochées, présentent encore des divergences. Enfin, la question des seuils. «Nous travaillons naturellement en tenant compte des retours d’expérience des acteurs, qu’il s’agisse des entreprises ou de leurs conseils. Il est légitime qu’ils puissent nous faire part de façon précise de leurs attentes, des aspects les plus concrets des problèmes rencontrés dans le cadre de ces contrôles», explique Fabien Zivy. Car il est question ici de compétitivité économique et d’agilité administrative. Tout en étant bien consciente des avancées nécessaires, la Commission européenne tient tout de même à rappeler la nature positive et dynamique dudit contrôle et des membres du réseau des autorités. Antoine Colombani souligne avant tout «la convergence accrue dans les décisions prises par les autorités de concurrence nationales».
Et de préciser : «Les cas tels que l’affaire Eurotunnel/SeaFrance sont extrêmement rares au vu du nombre de concentrations examinées chaque année par les autorités nationales. Une harmonisation plus poussée des règles applicables au contrôle des concentrations (à l’instar des règles de concurrence) est souhaitable, en particulier pour des affaires au caractère transfrontalier.» Il rappelle aussi que la Commission a lancé des initiatives pour atteindre cet objectif, «en particulier le Merger Working Group, forum très actif de discussions entre la DG Concurrence et les autorités de concurrence nationales». Enfin, des initiatives sont prises par la Commission afin d’améliorer le système de renvoi entre elles et les Etats membres en facilitant le recours à l’article 22 du règlement : «Un allégement de la procédure est prévu. Par ailleurs, la Commission obtiendrait la compétence d’examiner l’affaire faisant l’objet du renvoi pour l’ensemble du territoire de l’Espace économique européen. L’objectif est que les Etats membres soient encore plus disposés à demander à la Commission d’analyser, à leur place, les concentrations transnationales, afin non seulement d’éviter des décisions divergentes mais également de réduire les coûts induits par les notifications multiples.»
Des consultations aux propositions, puis des projets aux actes, un certain temps sera encore nécessaire. Plus qu’une compétence renforcée de la Commission elle-même, les acteurs rencontrés appellent avant tout à une optimisation du système actuel. Et l’un d’eux de résumer : «Il n’y a pas besoin que tout soit contrôlé par la Commission elle-même. Il est bien que toutes les autorités nationales agissent, soient impliquées dans un schéma décentralisé. Mais à une condition : que toutes appliquent les mêmes méthodes et qu’elles se coordonnent.» Le réseau des autorités pourrait être ainsi la bonne place pour identifier des principes communs, en avançant de manière consensuelle, via le recours à la soft law. «Mais les Etats gardent leur influence», pose Marco Plankenstein. «Et il serait logique que la Commission joue un rôle en proposant une directive. Ce serait légitime car cela contribue aussi à la création du marché commun.»
Vers un droit de la concurrence plus efficient ?
Il est peu probable cependant que l’anniversaire du règlement de 2004 soit célébré par une avancée dans l’année à venir. Le calendrier semble trop serré et le cheminement des textes nécessaires prend du temps. L’objectif commun d’améliorer le système ne peut ouvertement être critiqué par aucune autorité nationale. Mais force est de constater que certains particularismes servent d’appui à l’exercice de contrôles méticuleux. Les intérêts politiques des Etats membres ne sont pas toujours alignés. Et la période économiquement tourmentée ne favorise pas l’adoption de comportements ou de mesures pouvant donner lieu à des sanctions électorales. D’ailleurs, en dehors du travail lancé en France et des initiatives de la Commission européenne, il ne semble pas que d’autres réflexions juridiques et politiques aient été initiées récemment ailleurs.
Les échanges et les débats sont donc nécessaires entre autorités et praticiens sur ce sujet. Après tout, assurer la concurrence passe aussi par l’emploi d’un droit spécialisé qui ne soit pas néfaste à l’esprit de développement économique. L’Union européenne ne veut-elle pas être un exemple en termes de régulation intelligente ? A ce propos, on peut d’ailleurs comparer le sentiment des entrepreneurs européens sur leur perception des procédures européennes et américaines en la matière. On constate qu’ils se sentent clairement défavorisés, ne trouvant pas chez nous ce qu’ils qualifient pourtant souvent de laxisme de l’autre côté de l’Atlantique. Gageons que les travaux qui seront présentés par Fabien Zivy verront l’envie d’agir du gouvernement confirmée.
Entretien avec Bruno Lasserre, président de l'Autorité de la concurrence
L’Autorité de la Concurrence a publié le 10 juillet dernier ses lignes directrices révisées en matière de contrôle des concentrations. Dans quel objectif ?
Après quatre années d’expérience de contrôle des concentrations, une modernisation des lignes directrices de 2009 était nécessaire, pour poursuivre trois principaux objectifs :
i) concilier le temps économique et l’instruction approfondie du dossier.
Les entreprises bénéficient en particulier de deux avancées. Lorsque les entreprises font usage de la procédure de pré-notification, qui permet d’échanger informellement et en toute confidentialité avec l’Autorité, pour effectuer un premier diagnostic, l’Autorité s’engage à donner un retour dans un délai de cinq jours ouvrés. Cette procédure de pré-notification reste une opportunité, et non une obligation pour les entreprises, ce qui n’est pas le cas devant toutes les autorités de concurrence. Second acquis, pour les dossiers qui ne soulèvent pas de difficulté particulière, c’est-à-dire près de 50 % des dossiers notifiés, une décision sera rendue dans un délai, très attractif, de 15 jours ouvrés ;
ii) consolider les acquis de l’analyse concurrentielle. L’Autorité fait désormais partie des pionniers qui tiennent compte des tests quantitatifs (UPP, GUPPI, etc.) qui lui sont présentés par les conseils des entreprises pour mesurer la proximité concurrentielle entre les parties à une concentration. Utilisés depuis quelques mois aux Etats-Unis, et expérimentés depuis peu par l’Autorité, ils requièrent des parties un moins grand nombre de données brutes que les tests traditionnels, et complètent utilement l’analyse qualitative. Par ailleurs, l’Autorité apporte davantage de sécurité juridique en détaillant les conditions méthodologiques de l’analyse des marchés locaux, notamment dans le cas de la grande distribution. L’examen de la prise de contrôle de Casino sur Monoprix l’été dernier a illustré de façon concrète les nouvelles méthodes reconnues par l’Autorité ;
iii) offrir aux parties le maximum d’outils et de prévisibilité dans la définition et la mise en œuvre des engagements. Les engagements proposés par les parties doivent être suffisamment crédibles, précis et efficaces pour apporter des réponses aux problèmes de concurrence ; dans le cas contraire, l’Autorité serait moins encline à faire preuve de flexibilité, en particulier lorsqu’il s’agit d’engagements comportementaux, alternatifs à des cessions d’actifs. Il est donc essentiel de guider les entreprises, afin qu’elles soient en mesure de présenter des engagements à la fois compatibles avec leur modèle économique et convaincants. Il s’agit également d’un atout pour prévenir des contentieux, coûteux en termes pécuniaires et réputationnels. Dans le même objectif de sécurité juridique, l’Autorité a publié un contrat-type pour les mandataires chargés par les entreprises de veiller à la bonne exécution des engagements et un modèle-type d’engagement structurel, c’est-à-dire de cession d’actifs.
Quel est l’intérêt du recours de plus en plus fréquent de la consultation publique par l’Autorité de la concurrence ?
L’Autorité de la concurrence organise systématiquement des consultations publiques sur les projets de lignes directrices relatives à l’analyse juridique et économique (concentrations, en 2009 et 2012, méthode de calcul des sanctions pécuniaires, en 2011) ou à ses procédures (par exemple, en 2011-2012, non-contestation des griefs et programmes de conformité). Ces consultations sont très appréciées des parties prenantes, dont les contributions nourrissent de façon concrète les réflexions de l’Autorité. Ainsi, lors de la récente consultation qui a précédé la publication des nouvelles lignes directrices en matière de concentrations, les réponses des entreprises, cabinets d’avocats et économistes ont conduit l’Autorité à renforcer encore l’attractivité de ses procédures en termes de délais et à approfondir les critères d’analyse sur de nombreuses questions, notamment la contrôlabilité des opérations (immobilier, participations d’Etat), la définition des marchés et les effets sur la concurrence (marchés d’appels d’offres, marchés locaux, tests quantitatifs, etc.), ainsi que les remèdes.
L’Autorité a également largement recours aux consultations publiques lorsqu’elle conduit des enquêtes sectorielles, comme cela a été le cas en 2012 sur la réparation automobile et, à l’été 2013, sur le médicament. Ces consultations garantissent au collège, sur les sujets les plus complexes, une information large et solide sur le fonctionnement concurrentiel du marché étudié mais aussi sur tous les enjeux des recommandations qu’il est susceptible d’adopter.
L’Autorité de la Concurrence rend davantage de décisions d’autorisation sous réserve d’engagements ou avec injonction qu’en 2009 (11 décisions en 2012 contre 3 en 2009). Est-ce le signe d’un durcissement de sa position ?
Comparer les chiffres d’une année à une autre n’est pas nécessairement parlant ; le nombre de notifications et les secteurs économiques concernés dépendent des cycles d’affaires, la complexité des dossiers varie. Si l’on retient une période plus longue, allant de mars 2009, date à laquelle les concentrations ont été notifiées à l’Autorité, au 5 septembre 2013, 96 % des concentrations ont été autorisées de manière inconditionnelle (93 % au niveau européen). L’Autorité n’a pas fait usage à ce jour de son pouvoir d’interdiction. Un autre chiffre, tout aussi important, est la part des décisions rendues dans le délai de 25 jours ouvrés, sans ouvrir d’examen approfondi (99 % en France, 94 % au niveau européen). Si ces écarts avec la Commission européenne peuvent s’expliquer en partie par la complexité accrue des opérations de dimension européenne et la nature différente des marchés de produits et de services relevant du contrôle national des concentrations, ils témoignent également de la qualité du dialogue noué par l’Autorité avec les entreprises.
