Indépendamment de la situation sanitaire, les entreprises et leurs dirigeants ont dû continuer à résoudre leurs litiges. La voie contentieuse reste privilégiée, s’avérant un outil stratégique dans des négociations. Mais la résolution amiable devient désormais une option de plus en plus envisagée. Une tendance qu’accompagnent des tribunaux, surchargés. « La réforme de la procédure civile fait en effet la part belle aux modes alternatifs de règlement des conflits (MARC). Nous anticipons un développement de ces outils, explique un associé d’un cabinet participant à notre classement. Nous constatons un développement de la médiation judiciaire en cours de procédure. »

Au niveau des départements contentieux, plusieurs cabinets ont renforcé leurs équipes comme Herbert Smith Freehills avec l’arrivée de Martin Touzé en mai 2020 et Allen & Overy avec Dan Benguigui. Chez Laude Esquier Champey, dont un client met en avant une équipe « dynamique », opérant « en mode commando » et « capable de mobiliser autour d’elles des correspondants de qualité aux analyses pertinentes », Florent Bouderbala a lui été promu associé. Quant à UGGC Avocats, il a coopté Clémence Lemétais d’Ormesson au rang d’associée. C’est également le cas de Julie Pasternak chez Darrois Villey Maillot Brochier, dont la clientèle vante la « très bonne réputation du cabinet ». Bird & Bird a, pour sa part, promu associée Djazia Tiourtite. A noter chez PBA, le départ d’Arnaud Pericard pour lancer sa boutique, Arma, début 2021. Tout comme celui de David Pitoun de Simon Associés en septembre 2020, lequel a lancé Ollyns.

En matière de contentieux financier boursier, l’essor de l’activisme actionnarial et le renforcement des réglementations devraient accompagner une évolution vers encore davantage de technicité. Règlement européen Abus de marché, loi Sapin 2, loi Devoir de vigilance, loi Pacte, et plus récemment transposition de la 5e directive LCB-FT (lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme), plusieurs textes sont venus renforcer l’arsenal législatif et réglementaire pour lutter contre les atteintes à la probité et les abus de marché.

La coopération entre les autorités de supervision s’est également accrue aussi bien au niveau national qu’à l’échelle européenne. L’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Agence française anticorruption (AFA) ont même signé en septembre 2020 un protocole renforcé. En conséquence, « afin d’éviter d’éventuels litiges futurs, les professionnels du droit des affaires seront amenés à conseiller en amont les sociétés et leurs dirigeants sur le déroulement des opérations financières et la transparence de l’information, ainsi que sur les démarches à effectuer auprès des autorités », prévient un associé. Malgré la crise sanitaire, les autorités de tutelle ont maintenu leur contrôle, ce qui devrait générer des contentieux AMF et ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution). Et le montant des sanctions infligées par les autorités de supervision a significativement augmenté. « Le montant global des sanctions financières prononcées au sein de l’Union européenne en matière d’abus de marché a été multiplié par huit entre 2018 et 2019, et les sanctions prononcées en France représentent à elles seules la moitié de ce montant », note un spécialiste du secteur.

Côté actionnaires, les conflits se durcissent. Les tensions économiques exacerbées par la pandémie conduisent à une certaine crispation des rapports entre les acteurs du marché. La pression s’accentue sur les dirigeants, les administrateurs. Des situations contentieuses s’invitent à tous les stades du processus M&A. Le contexte actuel a favorisé les cas de renégociations d’opérations signées ou non, y compris des transactions médiatiques comme l’offre de LVMH sur Tiffany. « Le contentieux est utilisé comme un instrument tactique, afin de renégocier le prix », note un associé. La situation économique restant très compliquée, après la conclusion des transactions, on constate une résurgence de la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif (GAP). Dans toutes ces situations, les parties privilégient encore le recours à des règlements transactionnels des litiges mais, observe un spécialiste, il y a un retour en force de la mise en œuvre des stratégies contentieuses pour y parvenir.

En dehors du contexte sanitaire, les récentes réformes impactant les milieux d’affaires renforcent les règles également dans le cadre d’opérations d’acquisition à travers la garantie de la bonne information. La jurisprudence a connu une évolution récente substantielle qui aura des conséquences significatives sur les deals et oblige à renforcer les due diligences. Par un revirement majeur, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé le 25 novembre 2020 que la responsabilité pénale d’une société absorbante pourra désormais être engagée pour des actes accomplis par la société absorbée avant la fusion.

Le contentieux de la responsabilité devrait rester extrêmement dynamique ces prochaines années, d’autant que la crise de la Covid-19 soulève notamment des questions exceptionnelles pour l’industrie pharmaceutique. Et de nouveaux sujets ont également émergé récemment comme les cyber-risques, les contentieux liés aux données personnelles ou encore les contentieux environnementaux. Une augmentation des contentieux responsabilité des produits est ainsi à prévoir à court terme en raison de l’accroissement de l’e-commerce et des marketplaces consécutif aux restrictions sanitaires.

Le droit de la responsabilité du fait des produits défectueux tend, par ailleurs, à se consolider à travers son contentieux. Un arrêt du 21 octobre 2020 de la Cour de cassation « Monsanto » a confirmé l’importance que la haute cour entend conférer au régime spécial d’indemnisation des victimes de produits défectueux. Le marché devrait également continuer à s’intensifier avec une accélération des procédures initiées par les associations de protection des consommateurs et de l’environnement mais aussi un contrôle accru des autorités de contrôle du marché européen et national.

Sur la pratique en matière de produits défectueux, August Debouzy a enregistré une baisse de 70 % de son activité avec le départ fin 2020 d’Alexandra Cohen-Jonathan. Cette dernière est désormais à la tête de sa boutique en droit des assurances, Tamaris Avocats. A noter également, le départ de Barthélemy Cousin de chez Stephenson Harwood dont il avait créé le département contentieux. L’avocat a rejoint K & L Gates.

Quant au pénal, il imprègne encore davantage la vie des affaires. Dans les prochaines années, le contentieux de la corruption, de la cybercriminalité, autour des conditions de travail, des problématiques relatives aux atteintes à la personne en criminalité organisée et de l’éthique en général devrait être dominant, note un observateur. La loi Sapin 2 a fait comprendre au dirigeant que sa responsabilité personnelle pouvait être engagée en cas d’infraction commise au sein de l’entreprise. Le procès France Telecom a aussi été un élément très suivi par les dirigeants qui ont compris que les conditions de travail des salariés pouvaient avoir des répercussions directes sur eux. Les entreprises intègrent donc davantage le pénal en amont, avec des audits de conformité par exemple et des enquêtes internes.

Ces perspectives de développement en droit pénal des affaires poussent les cabinets à se renforcer sur la pratique. Chez Jeantet, Jacques-Henri de Bourmont, spécialiste en droit fiscal, a ainsi pour mission de développer l’activité. L’arrivée en novembre 2020 de David Marais a permis de mettre sur pied un pôle dédié au droit pénal de l’entreprise et à l’intelligence économique chez Simon Associés. Début 2021, Osbourne Clark a confié à Lucie Mongin-Archambeaud la création d’un département spécifique. Cécile Labarbe a, pour sa part, été nommée associée en janvier 2021 chez Kiejman & Marembert. Tout comme Jean-Lou Salha chez White & Case. Quant à Delsol Avocats, le cabinet a accueilli à l’automne dernier Thomas Amico, principalement dédié à la pratique. 

Arbitrage : un marché « bouleversé »

Malgré la crise sanitaire et les restrictions de déplacement, l’activité en arbitrage est restée stable, voire légèrement en croissance. Mais les acteurs du secteur ont surtout été secoués par le décès d’Emmanuel Gaillard. Figure centrale de la profession, ce dernier venait tout juste de quitter l’un des leaders de la place, Shearman & Sterling, pour créer sa propre structure.

Le départ en février 2021 d’Emmanuel Gaillard de Shearman & Sterling, accompagné – entre autres – par les associés Coralie Darrigade, Ximena Herrera-Bernal, Maude Lebois, Daniel Reich, Mohamed Shelbaya et Benjamin Siino, a été le séisme de début 2021 dans le milieu feutré de l’arbitrage international. Figure historique du cabinet, au sein duquel il officiait depuis une trentaine d’années, Emmanuel Gaillard avait décidé de se lancer dans l’aventure entrepreneuriale. Il nourrissait de fortes ambitions pour Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes, structure qu’il venait de créer. L’avocat à la renommée mondiale n’aura malheureusement pas eu le temps de voir grandir son projet.

Du côté de Shearman & Sterling, c’est Jennifer Younan qui a pris désormais la responsabilité du département. L’associée est à la barre d’une équipe réduite (dix personnes contre une quarantaine sous l’ère Gaillard), qui devrait le rester à court terme. Le redéploiement de la pratique passera par le recrutement d’un ou deux collaborateurs juniors et surtout par le renforcement des synergies avec les autres bureaux du cabinet, en particulier celui de Londres. Ce dernier a vocation à grossir notamment avec la récente arrivée de Gareth Young comme associé.

Dans ce contexte en reconfiguration, des acteurs pourraient émerger. Signature Litigation affiche ses ambitions avec la création d’un département arbitrage à Paris sous la houlette de l’associée Flore Poloni, transfuge d’August Debouzy. Tout comme Asafo. Le cabinet fondé en 2019 continue de se staffer. Il a enregistré en octobre 2020 l’arrivée en tant qu’associée d’Isabelle Rouche (ex-Gide). Jeantet a pour sa part renforcé son département arbitrage international, avec une orientation pays de l’Est, en nommant en septembre 2020 comme nouvelle associée la Roumaine Ioana Knoll-Tudor, jusque-là basée à Budapest (Hongrie). A la même période, Taylor Wessing a coopté Laure Hüe de La Colombe, qui officiait depuis 2004 au sein du cabinet ; elle prend la tête de la pratique arbitrage international en tant qu’associée. Fieldfisher, dont un client vante l’efficacité, la réactivité, le professionnalisme, avait déjà recruté fin 2019 Marily Paralika, forte d’une décennie d’expérience chez White & Case, pour développer son offre. Pour sa part, ce dernier a coopté, en janvier 2021, Lucas de Ferrari comme associé. Quant à Claudia Annacker, la spécialiste en arbitrage d’investissement a quitté, en septembre 2020, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton pour booster la pratique de Dechert. Elle a été rejointe, en janvier 2021, par Eniko Horvath, autre transfuge de chez Cleary.

Ces équipes recomposées pourront compter sur la prise en compte par les institutions arbitrales du besoin de transparence et de garantie d’indépendance des arbitres, ainsi que de la nécessité de proposer de mesures accélérées pour booster le secteur. Alexis Mourre, président de la cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) jusqu’en juin, « va notamment laisser plus de transparence et de diversité, se réjouit un associé de la place parisienne. Ce qui donne à l’institution plus de légitimité ».Le nouveau règlement d’arbitrage de la CCI, en vigueur depuis le 1er janvier 2021, s’inscrit également dans le prolongement du succès croissant de l’arbitrage international. Le texte prévoit des dispositions spécifiques pour renforcer l’efficacité des procédures d’arbitrage et leur transparence. Celle-ci peut adéquatement s’adapter aux exigences du contexte sanitaire, notamment avec la possibilité de tenir des visioconférences.

Toutefois, certaines problématiques peuvent encore limiter l’attractivité de la pratique. La loi Sapin 2 et les réformes similaires adoptées à l’étranger rendent notamment plus difficile pour les créanciers l’exécution des sentences contre les Etats souverains. « Cela illustre la nécessité de maîtriser le cadre de l’exécution forcée contre ces derniers », estime un observateur du secteur.

Télécharger l'intégralité des classements (PDF).