Une nette augmentation des litiges, dopés par les incertitudes économiques et le durcissement réglementaire, est à noter sur 2024-2025, période de référence de notre enquête Contentieux 2025 réalisée auprès des cabinets d’avocats d’affaires. En matière financière, les procédures de sanction initiées par l’Autorité des marchés financiers (AMF) se multiplient, ainsi que la contestation des opérations boursières.

Nouvelles dynamiques procédurales

Face à ce phénomène, on peut observer une tendance croissante à recourir à des procédures rapides et stratégiques (référés d’heure à heure) comme leviers de négociation. Les actions collectives sont également en développement. Le paysage judiciaire tricolore a, par ailleurs, vu l’introduction des tribunaux des activités économiques (TAE) par la loi du 20 novembre 2023. Cette expérimentation concerne le remplacement de 12 tribunaux de commerce. Si cette réforme vise à simplifier et accélérer les procédures, elle pourrait décourager certaines entreprises d’intenter des actions en justice en raison de la contribution pour la justice économique (CJE). « L’expérimentation des TAE (et notamment à Paris et Nanterre) a déjà eu un impact chez nos clients sur le choix d’introduire une action judiciaire. Elle nous conduira certainement à constater un développement encore plus accru des recours aux solutions amiables, préalablement à toute action judiciaire », estime un cabinet.

Face aux coûts et délais croissants des procédures judiciaires, les entreprises se tournent en effet de plus en plus vers des MARD (modes alternatifs de résolution des différends) tels que la médiation et la conciliation, en particulier pour résoudre les conflits post-acquisition ou liés à la gouvernance. Cette tendance se reflète dans l’incorporation de clauses de médiation dans les contrats de cession. Le contentieux évolue d’une manière générale vers davantage de médiation, avec plus ou moins de succès et des délais de procédure qui s’allongent. Si la médiation est encouragée par les tribunaux, certains praticiens du droit se questionnent sur son efficacité dans les conflits de haut de bilan complexes.

Risques liés à l’ESG

Directive CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive), devoir de vigilance, greenwashing… les obligations extra-financières sont de plus en plus au centre de litiges civils, commerciaux et pénaux. Les entreprises doivent faire face à une hausse de l’activisme ESG (environnemental, social et de gouvernance), avec des actionnaires minoritaires mieux structurés. Le mécanisme de « third-party funding », dans lequel le litige est financé par un tiers, n’est plus exclusivement l’apanage des pays anglo-saxons, mais commence à offrir une voie d’accès facilitée au contentieux pour les petits porteurs, notamment dans les offres publiques d’achat (OPA).

Les enjeux ESG prennent aussi de l’ampleur dans les transactions, avec des risques croissants liés à la non-conformité. Le renforcement des obligations en la matière génère des préoccupations pour les entreprises qui doivent intégrer ces critères dans leurs audits d’acquisition, rendant les processus plus complexes. Le marché des contentieux d’acquisition est également porté par des facteurs économiques, politiques et financiers, notamment la volatilité des marchés, l’inflation et la hausse des taux d’intérêt. Ces incertitudes sur le contexte mondial entraînent notamment des remises en cause d’opérations d’acquisition entre signing et closing. Celles-ci s’accompagnent de questionnements sur la responsabilité en cas de non-exécution des promesses de cession. La rédaction des clauses de sortie, des conditions suspensives et des conditions essentielles de l’acquisition fait donc l’objet d’une attention particulière.

Earn-out, ajustements de prix et GAP

Les conflits sur les conditions de révision de prix post-acquisition, souvent liés à des performances économiques fluctuantes des cibles, ainsi que les ajustements basés sur des objectifs financiers non atteints ou sur la valeur d’actifs dépréciés génèrent de plus en plus de contentieux. « Dans un contexte de marché volatil et d’incertitudes économiques, les acquéreurs cherchent à activer les garanties de passif plus fréquemment en cas de découverte d’éléments défavorables post-acquisition (dépréciation d’actifs, non-conformité fiscale ou réglementaire) », indique un associé qui note une augmentation des litiges liés aux clauses de garantie et aux ajustements de prix. Il précise : « De même, avec la variabilité des résultats économiques des cibles, des litiges sont attendus sur le calcul et le déclenchement des paiements différés, en particulier lorsque des objectifs financiers ou opérationnels ne sont pas atteints. » Les opérations dans des secteurs en difficulté, comme la tech ou l’immobilier, suscitent davantage de litiges liés à l’activation des garanties d’actif et de passif (GAP). Face à la dégradation fréquente de la situation des cibles post-acquisition, les acquéreurs sont en effet davantage vigilants quant aux garanties consenties par les cédants.

Nouvelle donne avec la directive du 23 octobre 2024

Le contentieux de la responsabilité du fait des produits reste extrêmement dynamique, en particulier dans des secteurs impactés par des défis importants, tels que l’industrie pharmaceutique (difficultés d’approvisionnement, coût des matières premières, etc.), l’automobile (positionnement sur des marchés innovants comme l’hydrogène) ou les énergies renouvelables (du fait d’une croissance rapide). Les entreprises doivent faire face à une intensification des procédures, notamment de la part des associations de consommateurs et des autorités de régulation. La directive du 23 octobre 2024, remplaçant l’ancienne directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, vient également introduire des modifications substantielles. Le texte prévoit l’intégration des produits numériques (logiciels, applications, systèmes d’intelligence artificielle) dans son champ, et prévoit des présomptions de responsabilité du fabricant, faisant peser sur lui la charge de la preuve. « Outre l’intégration des “nouveaux produits” du digital et en particulier les logiciels, il semble que l’action en réparation ne sera ouverte qu’aux victimes personnes physiques. Les recours entre professionnels fondés sur cette directive ne devraient plus être possibles, ce qui complexifiera grandement – pour les entreprises et leurs assureurs – le contentieux lié aux produits défectueux », déplore par ailleurs un acteur de la place.

Extension des risques pénaux

Le droit pénal des affaires poursuit lui sa transformation sous l’effet de plusieurs dynamiques convergentes. D’abord, la justice pénale négociée, incarnée par la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), dans les affaires de corruption, de fraude fiscale et d’atteinte à la probité, s’impose comme un outil central de régulation. Elle est désormais utilisée à l’échelle européenne avec le Parquet européen. Ensuite, les entreprises et leurs dirigeants sont exposés à un risque pénal accru, avec la responsabilité pénale des sociétés mères pour les actes de leurs filiales étrangères ou la transmission du risque lors d’opérations de M&A, mais également avec l’émergence de nouveaux territoires contentieux autour des enjeux ESG, du droit pénal de l’environnement ou de la cybersécurité. La prévention du risque devient alors un enjeu stratégique, favorisant le recours aux enquêtes internes et l’anticipation des contrôles.

Boutique or not boutique ?

Côté spécialistes de la pratique contentieuse, exit la vie de boutique pour Antonin Lévy et ses associés, Ophelia Claude et Joris Monin de Flaugergues. Le trio a rejoint les rangs de Paul Hastings. Même mouvement pour Emmanuel Marsigny, qui s’est laissé séduire par Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom. Ancien de Bougartchev Moyne Associés, Geoffroy Goubin a quant à lui choisi Delsol Avocats, qui a vu Thomas Amico retourner chez Veil Jourde. De son côté, Bruno Poulain a quitté EY Société d’avocats pour rejoindre Rostand & Associés tandis que Gabriel Hannotin (ex-Gide) a basculé chez Almain. Sekri Valentin Zerrouk a enregistré l’arrivée de Julien Andrez en provenance d’Ayache. Anne-Sophie Lilti (ex-Grenier Avocats) et Morgane Morey (ex-LPA-CGR Avocats) évoluent désormais chez Squair. Après son départ de Bersay, Alison Leroy a intégré UGGC Avocats. Adélaïde Jacquin (ex-Jacquin Avocats) a rejoint Vigo. Steering Legal a recruté David Lussigny, ex-NH Law. Richard Esquier et Delphine Ghighi ont quant à eux créé leur propre structure, Tal & Co. Ils officiaient jusque-là au sein du cabinet Laude Esquier & Associés. Ce dernier, renommé Laude & Associés, a depuis coopté en tant qu’associés Benoît Renard, Laëtitia Arzel et Hélène Rabut. A noter, par ailleurs, les promotions comme associés de Marie Girardet chez SRDB Law Firm, Coline Heintz chez Racine, Géraldine Malfait chez Advant Altana, Pierre-Céols Fischer chez Reed Smith, ainsi qu’Aurélie Carrara et Laurine Lavergne chez Akilys Avocats. 

Arbitrage international : une pratique en mutation

Si la volonté accrue des entreprises de résoudre leurs différends hors des tribunaux étatiques contribue à l’essor de l’arbitrage international, l’impact de la géopolitique, l’irruption des normes ESG et la pression réglementaire sont autant de défis à relever pour la pratique.

L'arbitrage international se trouve à la croisée de dynamiques ambivalentes entre, d’une part, des entreprises désireuses d’éviter la publicité liée aux tribunaux étatiques et, d’autre part, une complexification croissante liée à l’impact de la géopolitique et aux exigences réglementaires. Conséquence : les praticiens sont tenus de s’adapter. Après les lancements de Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes (GBS Disputes) en 2021, Talma Dispute Resolution en 2022, Anima Dispute Resolution en 2023, ou encore Wordstone Dispute Resolution en 2024, nous continuons d’assister au morcellement du marché, mais également à des repositionnements stratégiques au sein de certains grands cabinets de la place, en particulier anglo-saxons. Nombre de départs d’associés se font vers des structures plus agiles, voire des pratiques individuelles. « La tendance à la multiplication des cabinets “boutiques” perdure et s’accompagne progressivement d’une tendance à l’établissement à titre individuel d’arbitres anciennement associés de grandes structures », analyse un associé. Un phénomène de déconcentration que la plupart des cabinets d’avocats voient se poursuivre sur le marché parisien. On peut aussi noter une spécialisation accrue des cabinets et praticiens par secteur (construction, énergie, etc.). Melanie Van Leeuwen, associée au sein de Derains & Gharavi, a ainsi lancé sa boutique Vanguard International Dispute Resolution, et Céline Greenberg a pris son indépendance en quittant Franklin, un an après son arrivée. Florian Quintard, associé chez Pinsent Masons, a quant à lui rejoint Trinity International. Gaëlle Le Quillec et Julien Fouret, associés chez Eversheds Sutherland, exercent désormais chez HFW. Thomas Kendra a quitté Hogan Lovells pour Kennedys. Christophe Lapp, Victoria Aquino et Caroline Frison-Roche, anciens d’Advant Altana, ont quant à eux intégré Fidal. Et quatre ans après sa création, GBS Disputes continue de faire grossir ses rangs en cooptant comme associés Youssef Daoud, Anders Junker-Nilsson et André Marini. Autres promotions, celles d’Alexandra van der Meulen chez Freshfields et de Marc Robert chez Norton Rose Fulbright.

Booster le rayonnement de la place parisienne

Des réformes législatives en France et à l’international sont en discussion pour renforcer l’attractivité des places d’arbitrage, stabiliser la jurisprudence et éviter les recours abusifs. A Paris, des travaux sont ainsi en cours pour adapter et sécuriser le droit de l’arbitrage, tout en renforçant ses juridictions spécialisées. Un projet de code de l’arbitrage a été remis en mars au ministère de la Justice. « Les enjeux seront grands pour la commission de réforme de l’arbitrage qui vient d’être mise en place, avec comme objectif de maintenir la compétitivité de Paris », notait ainsi un avocat. Mais la concurrence est vive, les incertitudes nombreuses, et les attentes croissantes en matière de transparence, d’efficacité et de légitimité. La clientèle fait part d’une préoccupation constante sur les coûts et la durée des procédures, qui pousse à privilégier les transactions. Le financement par des tiers devient par ailleurs une voie de plus en plus envisagée, ce qui offre un levier mais aussi une source potentielle de coûts supplémentaires.

ESG et nouvelles problématiques

La géopolitique est plus que jamais au centre de la pratique. La position des Etats-Unis suscite des interrogations. Quant aux sanctions internationales, elles complexifient les procédures arbitrales et affectent les stratégies des parties, notamment en présence d’acteurs russes. « Il existe une certaine incertitude sur la pérennité des sanctions internationales, ce qui peut influer sur le déroulement des arbitrages en cours ou affecter certaines situations litigieuses », estime un cabinet. Comme pour le reste de la matière contentieuse, ESG, RSE, compliance et droit de vigilance s’invitent également au premier plan des problématiques d’arbitrage. 

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