Précontentieux et contentieux liés aux obligations RSE (responsabilité sociétale des entreprises) ainsi qu’obligations d’information extra-financière (type directive CSRD, Corporate Sustainability Reporting Directive) voient leur place s’accroître dans la pratique des cabinets d’affaires de premier plan. Les évolutions de la réglementation en matière de finance durable et de reporting ESG sont plus que jamais au centre des préoccupations des entreprises financières et non financières, en raison des actions en responsabilité, y compris pénale, pouvant en découler. « La pression réglementaire sur les sociétés en matière RSE et en particulier environnementale s’accroît manifestement, avec comme avantage l’opportunité de mieux organiser l’activité des sociétés à ces égards, et comme inconvénient la force de travail mobilisée en interne et le risque de contentieux », explique un cabinet. De la procédure collective au contentieux, il n’y a également qu’un pas. Des dossiers comme Orpea et Casino n’occupent pas uniquement le devant de la scène en matière de restructuring. L’articulation entre droit des entreprises en difficulté et droit boursier est aussi source de nombreux litiges.

Déception post-acquisition et réduction de prix

Alors que les incertitudes géopolitiques et économiques se couplent avec la fin de « l’argent n’est plus gratuit », le contentieux d’acquisition est influencé par cette conjoncture et redevient par ailleurs une voie empruntée par les entreprises. Conséquence : une augmentation des litiges post-acquisition, notamment en raison de divergences sur les performances financières et les ajustements de prix. « Le ralentissement économique entraîne parfois des déceptions quant aux résultats attendus d’une acquisition ou d’un investissement, ce qui conduit les investisseurs à rechercher plus souvent la responsabilité des vendeurs ou des actionnaires en place. Nous constatons ainsi une recrudescence des contentieux fondés sur la mise en jeu des conventions de garantie de passif ou le devoir précontractuel d’information », note un cabinet. Et ce volume de contentieux d’acquisition devrait se maintenir en raison de l’activité M&A forte des dernières années.

« Toute déclaration pourra donc devenir le fondement d’un recours »

Une judiciarisation croissante est également à noter en matière de mise en cause des fabricants pour défaut de sécurité, ainsi qu’une accélération des procédures initiées par les associations de protection des consommateurs et de l’environnement. Le contentieux de la responsabilité du fait des produits reste ainsi extrêmement dynamique dans des secteurs tels que l’industrie pharmaceutique, notamment du fait des difficultés d’approvisionnement et du coût des matières premières, l’automobile qui se positionne sur de nouveaux marchés innovants comme l’hydrogène ou encore les énergies renouvelables en forte croissance.

Le souci de transparence de l’information rendue publique voulue par le législateur se traduit par une complexification de la réglementation selon les praticiens pour lesquels « toute déclaration pourra donc devenir le fondement d’un recours ». Le projet de directive produits défectueux au niveau européen et la transposition de la directive européenne sur les actions de groupe sont particulièrement scrutés par le marché.

Une pénalisation accrue

Les derniers scandales financiers ont conduit à un renforcement de la réglementation. Une attention particulière est portée à la conformité réglementaire et à la transparence des entreprises. Mais la tendance s’accompagne d’un risque accru de sanctions et d’une complexification des opérations commerciales. « La pénalisation croissante de l’activité économique cumulée avec la pression des régulateurs, notamment en matière de conformité, entraîne une augmentation des enquêtes et des procédures accrue dans une période d’incertitudes économiques et d’attention renforcée aux enjeux humains et climatiques », estime une boutique de premier plan. Le Parquet national financier (PNF) est plus que jamais offensif avec un développement significatif de ses enquêtes, ainsi que de la justice négociée (conventions judiciaires d’intérêt public, CJIP, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, CRPC). Ses procédures se multiplient, d’autant que son champ d’intervention s’élargit désormais au droit pénal de la concurrence ou encore à celui de l’environnement. « Le risque pénal est omniprésent. La réforme sur la durée des enquêtes redonne tout le pouvoir au PNF. Les CJIP et CRPC sont envisagées dès le début des dossiers », pointe un avocat. « La justice négociée a passé une nouvelle étape avec l’arrivée devant le tribunal correctionnel des premiers dossiers audiencés pour des personnes physiques poursuivies après des CJIP signées par les personnes morales. Se vérifie la difficulté de la confrontation entre les faits retenus dans le cadre de l’accord négocié et ceux qui ressortent lors de l’audience correctionnelle avec l’efficacité du contradictoire », indique également un autre cabinet.

Les enquêtes internes en plein essor

Si l’ADN du droit pénal des affaires reste bien la défense, l’interaction croissante entre le pénal des affaires, la compliance et l’éthique mène de plus en plus de cabinets à mettre en place des programmes de conformité (cartographie des risques, alerte éthique, évaluation des tiers, formation, etc.) au sein des entreprises et à mener des enquêtes internes. Les cabinets se sont staffés en conséquence, comme Hogan Lovells qui a accueilli Jean-Pierre Picca et Jean-Lou Salha, en provenance de White & Case. Autre recrutement réalisé en droit pénal des affaires, celui de François Esclatine (ex-Veil Jourde) chez Marsigny Gosset Avocats. Racine a par ailleurs recruté Thibault Guillemin du cabinet Guillemin Flichy. Squadra a lui un nouvel associé en la personne de Yoan Havard, arrivé du cabinet Temime. Quant à Karen Coppens, elle a quitté Dechert pour devenir global head of ethics and special adviser to the chief compliance officer du Crédit Agricole CIB. César Ghrénassia a quitté Vigo pour créer sa structure éponyme. Quinn Emmanuel a quant à lui vu son équipe composée de Kami Haeri et Alexandre Kiabski rejoindre White & Case. Chirine Heydari-Malayeri et Quentin de Margerie ont, eux, été promus associés chez Cabinet Temime, tout comme Christophe Auffredou chez Fidal et Martin Horion chez Bredin Prat.

Pour sa part, Simon Le Wita (ex-De Pardieu Brocas Maffei) a rejoint le département contentieux de Charles Russell Speechlys, de même que Frédéric Dereux (ex-Gowling). Paul Hastings a vu le départ de Philippe Bouchez El Ghozi chez Jeantet, ainsi que de Nicola Bonucci, qui travaille désormais de manière indépendante. DLA Piper a enregistré l’arrivée de Guillaume-Denis Faure (ex-Simmons & Simmons). Stephenson Harwood a constitué un département éthique-investigations-défense constitué de l’associé Jean-Julien Lemonnier, et codirigé par Raphaël Gauvain (ex-Betto Perben Filhol). Freshfields Bruckhaus Deringer a recruté Ludovic Malgrain, ancien de White & Case. Anne-Sophie Lampe (ex-August Debouzy) a rejoint Bird & Bird. Olivier Loizon a quitté Viguié Schmidt & Associés pour Gide Loyrette Nouel, où Jean-Sébastien Bazille a été par ailleurs promu associé. Hélène Vey-Morit, passée par Gide, a rejoint Delsol Avocats. Côté promotion en contentieux, à souligner celles de Tom Vauthier chez Bredin Prat, de Pierre Galmiche chez Aramis, de Sarah Monnerville Smith chez Eversheds Sutherland, de Lucile Mériguet chez Fieldfisher, de Félix Thillaye chez White & Case. 

Que reste-t-il de l’arbitrage d’investissement ?

Si le contexte géopolitique et économique instable est porteur pour l’arbitrage international, la pratique doit composer avec la remise en cause de l’arbitrage d’investissement, en particulier intra-européen, du fait des changements au niveau communautaire.

Les tensions économiques continuent de générer une augmentation générale des contentieux, une dynamique qui touche également l’arbitrage international. Les conséquences de la pandémie se font encore sentir, tout comme les crises géopolitiques en Ukraine ou au Proche-Orient, source d’insécurité notamment dans le secteur gazier et pétrolier. « L’arbitrage est désormais clairement identifié comme le mode de résolution des litiges choisi de manière préférentielle par les entreprises ayant une activité à l’international. Dans les nouveaux pays industrialisés ou les pays en voie de développement, le travail mené depuis plusieurs années pour mieux faire connaître l’arbitrage et ses avantages commence à porter ses fruits », estime un cabinet positionné sur la pratique.

Déclin de l’arbitrage d’investissement intra-européen

Si cette croissance d’activité impacte l’arbitrage commercial, mais aussi des domaines nouveaux tels que le droit de la consommation et la responsabilité sociétale des entreprises, l’arbitrage d’investissement – en tout cas sur un plan européen – continue de s’essouffler. En cause : la défiance certaine manifestée par les autorités européennes ces dernières années. « La sortie conjointe de la Charte de l’Energie décidée sous l’impulsion du Parlement européen par les pays signataires va nécessairement impacter les investissements intra-européens dans le futur. En effet, si la clause de caducité permet aux investissements effectués avant cette décision d’être encore protégés par ce traité, il en va différemment pour les investissements à venir, ce qui crée une certaine imprévisibilité en ce qui concerne le mode de règlement des litiges qui pourraient naître avec les Etats concernés », déplore un associé. Et une boutique spécialisée d’ajouter : « Les entreprises doivent avoir conscience que le recours à l’arbitrage est dorénavant pratiquement impossible en cas de différend concernant des investissements au sein de l’Union européenne et doivent le prendre en compte dans leur politique d’investissement. »

Autre tendance qui se dessine sur la pratique, celle du recours à des tiers financeurs avec des « fonds d’investissement prenant en charge les frais de procédures, ce qui permet de soulager la trésorerie des parties prenantes », explique ainsi un avocat. « Cette forte croissance des procédures arbitrales financées par des tiers amène les institutions d’arbitrage à développer de nouvelles normes pour encadrer cette pratique », complète un confrère.

Vers un développement du modèle de boutiques ?

Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes (GBS), boutique créée en 2021 à l’initiative de l’ancienne équipe de Shearman & Sterling, fait des émules, alors que les cabinets anglo-saxons semblent se concentrer sur les activités les plus profitables telles que le private equity. Wordstone Dispute Resolution a vu le jour en début d’année à l’initiative d’Edouardo Silva-Romero et de José-Manuel Garcia Represa, qui officiaient respectivement depuis 19 ans et 16 ans chez Dechert, rejoints par Catalina Echeverri Gallego. Laurent Jaeger a lui fondé sa boutique consacrée à sa pratique d’arbitre après son départ de King & Spalding, cabinet ayant enregistré précédemment l’arrivée d’Amy R. Frey (ex-McDermott Will & Emery). Anima Dispute Resolution a été fondé à l’automne 2023 par Jacob Grierson et Thomas Granier, deux anciens d’Asafo & Co qui s’est re-staffé avec les recrutements de Charles Kaplan et Tunde Oyewole, en provenance d’Orrick, Herrington & Sutcliffe. Outre Jérémie Fierville en contentieux, Signature Litigation a recruté Philip Dunham (ex-Dechert) en arbitrage international. Quant à HFW, il vient tout juste d’accueillir deux anciens associés en arbitrage international d’Eversheds Sutherland, Julien Fouret et Gaëlle Le Quillec. James Herbert a été coopté associé chez GBS. 

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