Actions représentatives, actions de groupe ou encore responsabilité du fait des produits défectueux, les réformes législatives en cours ou à venir au niveau français et européen laissent envisager un marché du contentieux de la responsabilité dynamique. Une proposition de nouvelle directive européenne relative à la responsabilité du fait des produits défectueux a ainsi été publiée le 28 septembre 2022 par Bruxelles qui étend le champ d’application aux fournisseurs de logiciels, aux entreprises apportant des modifications substantielles aux produits, aux mandataires et aux prestataires de services d’exécution des commandes. Elle intègre aussi de nouvelles notions de préjudices à réparer, notamment psychologique. « Cette proposition, si elle est validée, va bouleverser les règles applicables à la responsabilité des produits défectueux, projette un associé. D’une part, les entreprises concernées par ce type de problématique devront être fortement sensibilisées pour anticiper les nouveaux risques et, d’autre part, le nombre de contentieux va nécessairement croître puisque les fondements de responsabilité seraient multipliés (nouveaux produits, nouvelles sociétés soumises à la responsabilité du fait des produits, nouveaux préjudices, etc.). » L’entrée en vigueur prochaine de la directive européenne sur les actions représentatives couplée à la future loi sur les actions de groupe en France pourrait aussi entraîner une augmentation des procédures et rendre la juridiction française particulièrement attractive.

Les litiges liés aux nouvelles technologies énergétiques

Le contentieux de la responsabilité du fait des produits reste d’ores et déjà très actif alors que l’industrie pharmaceutique fait face à plusieurs défis, notamment en  approvisionnement et de hausse du coût des matières premières. Les industriels de l’automobile et leurs fournisseurs continuent, quant à eux, à se positionner sur des marchés innovants comme l’hydrogène, ce qui peut générer des problématiques de responsabilité produits dans le cadre de contrats de développement ou de commercialisation. « Nous anticipons un grand développement des contentieux liés aux nouvelles technologies énergétiques, notamment avec l’essor de l’électrique et le développement des batteries, ainsi que des contentieux liés à la conformité des produits en matière de protection des données collectées (objets connectés), particulièrement avec le développement du web 3.0 », indique un cabinet.

En matière de contentieux financiers et boursiers, les activités d’enquêtes et sanctions des régulateurs ont repris de plus belle depuis la crise sanitaire. « Nous prévoyons une recrudescence des enquêtes de l’Autorité des marchés boursiers (AMF) en lien avec des allégations de communication de fausses informations financières et de délit d’initié, mais également des contentieux en matière de droit européen de la consommation (pratiques commerciales trompeuses, clauses abusives) », estime un avocat. 

La mise en conformité des établissements bancaires et financiers

Le besoin d’assistance en matière de compliance et dans le cadre d’enquêtes de l’AMF serait conséquent au sein des entreprises. La multiplication des textes d’application directe au niveau européen complique de plus en plus la mise en conformité des établissements bancaires et financiers. Outre les risques de sanctions devant les régulateurs, cela peut laisser la voie à des actions judiciaires de la part de clients. L’un des sujets majeurs de la pratique est la transposition de la directive sur les services de paiement. Certains cabinets sondés à l’occasion de notre classement 2023 notent également une augmentation des dossiers en matière d’activisme actionnarial et, consécutivement à la nouvelle crise financière (SVB, Crédit Suisse, etc.), une augmentation des litiges de masse en matière de commercialisation d’instruments financiers complexes et produits structurés, ou encore d’actions de groupe contre les établissements financiers. Un cabinet indique qu’« en raison de la crise actuelle ukrainienne, et plus généralement du contexte géopolitique, les instruments financiers connaissent une très grande volatilité, ce qui pourrait donner lieu, et c’est du reste déjà le cas, à une augmentation des contentieux entre contreparties financières et en particulier dans le cadre de leurs transactions de produits dérivés négociés de gré à gré ».

La prévisibilité, nœud du problème

Côté contentieux d’acquisition, le nombre exceptionnellement important d’opérations de fusions-acquisitions en 2021 et 2022 alimente « mécaniquement » la pratique en matière de litiges et de conflits d’actionnaires, même si la pratique pourrait, dans un second temps, être impactée par le ralentissement de l’activité M&A de ces derniers mois. Dans le contexte actuel, les difficultés précontentieuses et contentieuses d’exécution d’obligations contractuelles pourraient davantage se poser. La période économique compliquée, qui a vu des mac clauses activées, ainsi que la réglementation concurrence et le droit des investissements étrangers alourdissent les calendriers d’acquisition et accroissent les risques d’échecs, ce qui vient nourrir les dossiers contentieux pré-acquisitions. Un retour des contentieux sur les clauses de révision de prix en raison des aléas sur la performance économique des entreprises est aussi anticipé par nombre de cabinets, ainsi qu’une résurgence des contentieux de garantie de passif. « En post-acquisition, des sujets légaux majeurs, comme la notion nouvelle d’information précontractuelle, ouvrent des brèches dans la prévisibilité que doivent en principe offrir aux parties les clauses de garantie de passif, précise un associé. Les clauses ou les engagements de non-concurrence ainsi que les clauses d’ajustement de prix sont également rédigées de façon problématique et ouvrent de nombreuses occurrences de mésentente entre les parties. »

Le recours à des modes amiables de résolution des différends (MARD) est une voie de plus en plus empruntée dans le domaine particulier du contentieux haut de bilan, et cela déjà depuis plusieurs années. Outre l’incitation des juridictions à la mise en œuvre de médiations, de clauses de médiation seraient davantage insérées dans les pactes d’associés et contrat d’acquisition afin de déclencher le dispositif avant même l’introduction d’un contentieux. Et la politique étatique actuelle va dans ce sens. « La mise en œuvre des modes amiables de règlement des conflits dans ce domaine est particulièrement efficace, car ils permettent de régler les différends en quelques mois sans faire peser de risque contentieux sur le long terme sur la société », estime un associé. « Il n’en demeure pas moins que le contentieux (courriers précontentieux, assignation) reste un instrument tactique, permettant de renégocier le prix et plus généralement les clauses contractuelles », assure un autre praticien du droit.

Des renforcements à la marge

Au niveau des équipes, De Pardieu Brocas Maffei compte désormais parmi ses associés Alexandre Vermynck, ex-Davis Polk & Wardwell. Bruno Martin a lui rejoint Lerins après avoir officié chez Courtois Lebel. Charles Russel Speechlys, Sesame Avocats et Simon Associés ont recruté, respectivement, Simon Le Wita (ex-De Pardieu), Anne-Carine Ropars-Furet (ex-Winston & Strawn) et Vanessa Ruffa (ex-De Gaulle Fleurance & Associés). Teynier Pic s’appuie désormais sur Danny Rifaat en contentieux. Latournerie Wolfrom Avocats voit l’arrivée de Coline Warin en provenance de Haroche Warin Avocats et McDermott Will & Emery celle d’Amy Frey (ex-King & Spalding). Solène Delafond (Delafond Avocats) et Bastien Mathieu (FLV Associés Avocats) ont intégré Hoche Avocats. Laurent Barbotin a lui quitté FTMS Avocats afin de créer son cabinet L. Barbotin. Autre départ notable, chez Peltier Juvigny Marpeau & Associés, celui d’Olivier de Juvigny, qui a rejoint la magistrature.

En matière de cooptations d’associés, sont à noter celles de Quentin Charluteau chez Simmons & Simmons, Olivier Lyon Lynch chez Jeantet, Olivier Attias et Valérie Munoz-Pons chez August Debouzy, Maïja Brossard chez UGGC Avocats, Karim Boulmelh chez Baker Mckenzie, Abeba Debaudre Negga chez Perchet Rontchevsky & Associés et Armelle Sandrin-Deforge chez Jones Day.

Fiscalité, conformité et environnement au centre de préoccupations pénales

Dans la continuité des années précédentes, le marché du droit pénal des affaires évolue vers un accroissement du contentieux relatif aux fraudes fiscales, aux infractions environnementales et au non-respect des règles de conformité. La justice négociée devient quant à elle une voie clairement envisagée.

L’activité des cabinets d’avocats est plus que jamais soutenue dans un contexte de pénalisation croissante du monde des affaires, de pression accrue des régulateurs et d’incertitudes économiques. La lutte contre la fraude fiscale reste au cœur des préoccupations du gouvernement, qui vient de présenter ce printemps une série de mesures. La répression des atteintes à l’environnement ne cesse aussi d’être renforcée, notamment depuis la loi climat du 22 août 2021. L’Union européenne va dans le même sens : en décembre 2022, le Conseil a annoncé travailler sur une directive relative à la criminalité environnementale. Les obligations conséquentes de mise en conformité imposées aux entreprises devraient également soutenir le marché. La « compliance » en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) demeure dans le viseur des autorités. Le Conseil de l’Union européenne a arrêté, en décembre 2022, sa position sur un futur règlement relatif à la lutte anti-blanchiment et une nouvelle directive.

Un devoir de vigilance à l’échelle européenne

Depuis la loi sur le devoir de vigilance du 27 mars 2017, les grandes entreprises sont tenues de mettre en œuvre des mesures permettant d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles des sociétés qu’elles contrôlent et de celles de ses relations d’affaires. Au niveau européen, une directive créant un devoir de vigilance des entreprises à l’échelle de l’Union a été adoptée début juin par les députés. Les escroqueries numériques occupent aussi une place importante dans le marché du droit pénal des affaires : arnaque au faux ordre de virement (FOVI), fraude au faux fournisseur, hameçonnage, etc.

La CJIP, un outil de prévisibilité ?

Le recours à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) devrait s’accroître dans les dossiers à forts enjeux, comme l’affaire McDonald’s en 2022. Le Parquet national financier (PNF) a publié, début 2023, de nouvelles lignes directrices qui précisent les modalités de mise en œuvre et pourraient permettre d’en faire un instrument de prévisibilité et de sécurité juridique pour les opérateurs économiques. Afin d’apporter une réponse pénale rapide et de traduire la volonté des autorités de poursuites de faire de la protection de l’environnement une priorité pour les prochaines années se développent également des CJIP environnementales. L’une d’entre elles a par exemple été signée entre le parquet de Marseille et le croisiériste TUI Cruises Gmbh, à la suite d’un épisode de pollution. « L’extension du champ des CJIP permet aux entreprises de mieux maîtriser leur risque pénal dans le cadre d’accords transactionnels avec le parquet, juge un cabinet. 

Hausse des arbitrages liés à la transition énergétique

En matière d’arbitrage international, les conséquences de la pandémie et des récents développements géopolitiques continuent à se faire sentir et à générer un grand nombre de litiges dans le domaine de la construction et de l’énergie en raison de retards et de l’augmentation des coûts des projets. Le secteur du renouvelable devrait aussi prendre de plus en plus de poids, de même que les sujets liés à l’environnement et aux droits de l’homme. A contrario, l’arbitrage d’investissement suite aux différentes réformes en cours, notamment en ce qui concerne l’arbitrage intra-européen, est à la peine. « Le retour d’une certaine défiance vis-à-vis des mécanismes actuels des procédures d’arbitrage d’investissement conduit les Etats souverains à renégocier dans des cadres multilatéraux de nouveaux mécanismes relatifs aux règlements des litiges desdits arbitrages », indique un associé. En tout cas, la tendance de fond de la pratique porte vers toujours davantage de transparence, avec notamment la révision récente du Règlement CCI.

Du côté des conseils spécialisés, il convient de souligner l’arrivée de l’ancien député Raphaël Gauvain chez Betto Perben, mais les départs de Gaëlle Filhol pour Pinsent Masons, ainsi que de Martin Pradel et d’Alexandre Reynaud, qui ont cofondé Talma Dispute Resolution avec Aloïs Blin (ex-Courrège Foreman Avocats) avant d’être rejoint par Marina Matousekova de CastaldiPartners. Nicolette Kost de Sèvres, passée par Mayer Brown, a quant à elle rejoint McDermott Will & Emery, et l’ancien avocat de Darrois Villey Maillot Brochier, Rémi Lorrain, le cabinet Maisonneuve. Enfin, Andrea Pinna a quitté Foley Hoag pour fonder sa boutique. Côté promotions, on peut noter celles de Melissa Ordonez (Hogan Lovells), Gildas Robert (Advant Altana), Sophie Pasquesoone (Racine), Thomas Parigot chez (GBS) et Vanessa de Abreu (Lombard Baratelli Astolfe & Associés). 

L'intégralité des classements contentieux 2023