L’année écoulée a vu une pratique fiscale portée par le rebond considérable de l’activité transactionnelle post-crise sanitaire. Si un ralentissement du marché du M&A se dessine pour les prochains mois en raison du contexte actuel mêlant tensions économique et géopolitique, les évolutions législatives et jurisprudentielles ne devraient pas manquer d’occuper les fiscalistes, sollicités par des entreprises soucieuses de parer au risque de contentieux.
Très dynamique en 2021 et début 2022, le marché des fusions-acquisitions a porté la pratique fiscale des cabinets d’avocats en matière de structuration fiscale de deals ou de réorganisations. Les incertitudes économiques et géopolitiques apportent toutefois son lot d’interrogations. La hausse des taux d’intérêt et de l’inflation ainsi que la situation en Chine et le conflit en Ukraine pourraient impacter négativement le secteur transactionnel dans les mois à venir. « Le volume des opérations de M&A et de private equity est annoncé en repli par rapport à l’année 2021 », rapporte un cabinet de premier plan. « Nous nous attendons donc à une baisse de volume de l’activité de conseil en fiscalité transactionnelle, laquelle devrait se compenser par davantage de conseil fiscal en matière de refinancement et de réorganisation. Le grand nombre d’opérations réalisées au cours des trois dernières années laisse également augurer d’une hausse de l’activité en contentieux fiscal », prédit-il. En dépit de ce contexte incertain, d’autres cabinets restent optimistes avec une deuxième partie de l’année « très soutenue, plusieurs opérations de M&A majeures étant annoncées, et les investisseurs dans le private equity disposant d’importants montants de “dry powder” qui devraient notamment se diriger vers des secteurs tels que la santé et la tech. En parallèle, les opérations de capital développement atteignent des tailles de plus en plus significatives, sous l’impulsion du mouvement des licornes ».
Les fiscalistes peuvent toujours compter sur la complexité des nouvelles réglementations fiscales (ATAD 2, DAC 6, etc.) et la mise en place de l’accord de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur un nouveau système de taxation des multinationales pour soutenir leur activité, de même que sur plusieurs réformes structurelles de la fiscalité française (fiscalité des grands groupes, etc.). La loi de finances pour 2022, ainsi que celles précédentes, ont principalement fait aussi évoluer la fiscalité de l’innovation pour favoriser la recherche en France et renforcer le soutien public aux entreprises innovantes : crédit impôt recherche (CIR), IP Box (régime de faveur des revenus de propriété intellectuelle), JEI (jeune entreprise innovante) et CII (crédit impôt innovation).
Management packages : plus de questions que de réponses
Une législation sur le traitement fiscal des packages de managers est, par ailleurs, appelée des vœux de l’ensemble des praticiens afin de définir les conditions de mise en place de ces instruments, et ainsi les sécuriser pour l’entreprise et les managers. En raison des récentes évolutions jurisprudentielles, la structuration des management packages doit s’adapter à de nouvelles contraintes, plaçant les avocats au centre de discussions entre investisseurs financiers et équipes de management. Les décisions rendues par le Conseil d’État, à commencer par celles du 13 juillet 2021, ont en effet créé des risques fiscaux pour les managers, mais aussi pour les entreprises au titre des mécanismes d’intéressement déjà en place et généré des incertitudes pour la structuration des futurs management packages.
Faute de réforme dans les cartons, les instruments légaux, comme les actions gratuites ou les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE), et une augmentation du sweet equity sont plébiscités pour leur structuration. « Dans l’attente d’une évolution législative ou réglementaire, qui semble assez lointaine pour le moment, les pratiques évoluent progressivement, et les différentes parties prenantes attendent une recrudescence des contrôles et des rectifications en la matière, et ce d’autant plus que le système dit d’année “blanche” permet jusqu’au 31 décembre 2022 de remonter jusqu’aux opérations réalisées en 2018 », note un cabinet.
Quand contentieux rime avec risque pénal
De manière générale, la tendance est toujours à l’intensification de la répression et de la pénalisation du contrôle fiscal, pression qui se cumule avec la multitude de nouvelles contraintes déclaratives et de mécanismes anti-abus généraux ou spécifiques, souvent d’origine internationale ou communautaire (BEPS, ATAD, etc.). « Ce mouvement s’accompagne d’une plus grande incertitude quant à la délimitation entre optimisation et fraude par le recours délibéré des législateurs national et communautaire à des concepts flous et imprécis, laissant de fait aux administrations une plus grande marge de manœuvre pour contester les positions prises par les contribuables », estime un associé. Le domaine de l’assistance au contrôle fiscal et du contentieux fiscal a donc vraisemblablement vocation à se développer de façon conjoncturelle. D’autant que les entreprises prêtent une attention de plus en plus forte à l’impact des sujets fiscaux en matière de réputation. « La digitalisation, l’interconnexion entre les administrations nationales et internationales et l’intelligence artificielle ont accéléré le traitement des demandes des entreprises, mais les ont également rendues plus vulnérables aux contrôles de l’administration fiscale », pointe un autre cabinet.
Le marché des prix de transfert est lui aussi porté par les évolutions des règles internationales. Dans ce contexte, les grands groupes cherchent à anticiper les impacts, à sécuriser leurs positions et à revoir, si besoin, leurs politiques de prix de transfert. Ces dernières sont plus que jamais dans le viseur des États et de leurs administrations, en quête de recettes fiscales après la crise sanitaire. Le risque pénal autour des prix de transfert s’intensifie, dans le même temps, avec plusieurs dossiers qui seraient devant le Parquet national financier (PNF). Les initiatives françaises, européennes et mondiales visant à améliorer la communication pour plus de fluidité et de transparence, telle que le partenariat fiscal par exemple, prennent donc de l’ampleur. Par ailleurs, « la jurisprudence relative aux prix de transfert continue d’évoluer et de s’affiner. Les positions des juges – mais aussi de l’administration fiscale – sont de plus en plus techniques », explique un praticien du droit. « Cela est particulièrement probant sur des sujets dits de place tels que la déductibilité des charges financières intragroupe ou la rémunération des centrales d’achat, qui demandent – au-delà de l’expertise – une expérience forte. »
Un mercato animé
Le dynamisme de la pratique fiscale se retrouve également au niveau des équipes. Squire Patton Boggs a enregistré l’arrivée à l’été 2021 de Charles Briand comme associé, en provenance d’Orrick, Herrington & Sutcliffe où il a été remplacé par Jessie Gaston, venue du cabinet Dentons. Ce dernier a promu en qualité d’associé Jérôme Le Berre en avril 2022, avant de recruter en juillet Laurence Clot (ex-Bird & Bird). Racine s’est renforcé en contentieux fiscal avec l’arrivée en juin de Marc Pelletier (ex-Frenkel & Associés). Après onze ans chez Baker McKenzie, Édouard de Rancher a lui rejoint Winston & Strawn en tant qu’associé en début d’année, après le départ de Bertrand Dussert, désormais chez Michel-Ange. Kramer Levin a renforcé sa pratique avec un nouvel associé, Jérôme Labrousse, passé par De Gaulle Fleurance. Delsol Avocats note l’arrivée de Jean-François Defudes (ex-TAJ), et Delcade celle d’Antoine Descotte (ex-EY Société d’Avocats). Sébastien Frick a lui quitté Fidal pour Deloitte Société d’Avocats en début d’année, qui a vu également la promotion d’Éric Couderc. Stephenson Harwood a, pour sa part, recruté Omar El Arjoun, ex-Clifford Chance. Et Eversheds Sutherland a intégré comme associé Philippe de Guyenro, ancien de Reinhart Marville Torre.
Côté cooptation au rang d’associé, à noter notamment celles de David Lucas et d’Elfie Ossard-Quintaine chez KPMG Avocats, de Dorothée Chambon chez Osborne Clarke, de Raphaël Bagdassarian chez Charles Russell Speechlys, d’Annette Ludemann-Ober chez Valoris Avocats, de Sylvie Canonge chez Nomos, Mathieu Valeteau chez Baker McKenzie, d’Arielle Ohayon-Cohen, Jérémie Schwarzenberg et Lisa Fécard chez PwC Société d’Avocats, Nicolas Danan chez Mayer Brown, de Sonia Bouaffassa chez Kirkland & Ellis, d’Armelle Abadie, Jean-Hugues de la Berge et de Philippe Gosset chez CMS Francis Lefebvre Avocats, ou encore de Magali Lévy chez EY Société d’Avocats.
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