Si le marché des transactions semblait repartir ces derniers mois, notamment avec une activité plus soutenue de la part des fonds et l’intégration du renchérissement du coût de la dette dans l’équation par les acteurs du private equity, les élections législatives anticipées et l’instabilité politique française rebattent les cartes et poussent les investisseurs à un certain attentisme. Le marché du droit fiscal, lié pour partie au M&A et au private equity, avait déjà dû composer avec un net ralentissement du transactionnel pour les transactions large cap en 2023. Les opérations small et mid cap avaient, elles, continué à animer le marché. De manière générale, la tendance était à une complexification des deals et un allongement dans le temps des process, les investisseurs faisant preuve de davantage de prudence face au contexte économique incertain et à la difficulté de structurer des financements à coût modéré.

Les équipes fiscales des cabinets d’avocats peuvent toutefois compter sur d’autres opérations en croissance pour alimenter leur activité, notamment celles en lien avec le restructuring et le distressed M&A. Par ailleurs, l’assistance au contrôle fiscal a vocation à encore se développer du fait de l’intensification de sa répression et de sa pénalisation, au regard notamment de la situation budgétaire déficitaire en France. Ce mouvement est aussi consécutif à la délimitation floue entre optimisation et fraude du fait des concepts flous et imprécis auxquels recourent délibérément les législateurs national et communautaire, estime un praticien du droit, laissant de fait aux administrations une plus grande marge de manœuvre pour contester les positions prises par les contribuables. A cela s’ajouterait une administration fiscale peu encline à la discussion.

Fiscalité internationale : les réformes poussées par l’OCDE

Cette pression se cumule, en outre, avec une recrudescence des contraintes déclaratives et mécanismes anti-abus, d’origine internationale ou communautaire (BEPS, ATAD 1,2 & 3, DAC 6). « La multiplication rapide des normes nationales et internationales rend la matière de plus en plus complexe à appréhender, constituant un challenge quotidien pour les fiscalistes », déplore une avocate. Un des enjeux majeurs va ainsi consister dans la mise en œuvre des nouveaux mécanismes internationaux de répartition géographique de la substance imposable impulsés par l’OCDE (Piliers 1 et 2) en raison de leur impact sur la charge effective d’impôt mais aussi sur les contraintes induites en termes de gestion de la fonction fiscale et de suivi d’informations comptables et financières. « Les opérations de M&A vont être particulièrement impactées par la réforme de la transposition des règles Pilier 2, lesquelles vont nécessiter une refonte de l’approche en matière de tax modelling, de due diligence et de négociation des SPA », estime un associé. « Ces réformes vont inviter les groupes internationaux à revoir le cas échéant leur structure de détention, densifier la substance des entités étrangères et anticiper ces questions au moment de l’acquisition de groupes cibles avec des sous-holdings étrangères dépourvues de substance », précise un autre conseil.

Prix de transfert et risque pénal

Les sujets internationaux continuent également de figurer en bonne place dans les problématiques de contrôle fiscal et de contentieux. Les prix de transfert notamment, perçus parfois comme un outil d’optimisation par le public, font toujours l’objet d’une attention soutenue de la part des administrations fiscales de nombreux Etats. La pression sur les entreprises est forte compte tenu de l’importance des déficits publics, d’où la volonté d’anticipation de ces dernières. L’accroissement des contraintes liées à la documentation des prix de transfert soutient également l’activité des équipes spécialisées, même si elle demeure à plus faible valeur ajoutée. « L’administration a durci ses positions lors des contrôles des prix de transfert qui demeurent un sujet de priorité. La menace du pénal est plus que jamais présente. La plus grande transparence des opérations ainsi que la coopération accrue entre les administrations fiscales devraient renforcer l’activité dans le domaine des prix de transfert », assure un associé expert de la pratique. De nombreux mécanismes d’échange de renseignements ont en effet été mis en place ces dernières années entre les Etats pour lutter contre l’évasion fiscale (échanges de renseignements automatiques entre les Etats via les directives DAC, entre les banques et les autorités, extension du droit de communication de l’administration fiscale française, etc.).

La tendance visant au renforcement des règles en matière de lutte contre la fraude ainsi qu’à une intensification et un durcissement des contrôles fiscaux, avec un ciblage accru via le recours à l’intelligence artificielle et au datamining, devrait donc se poursuivre indépendamment des changements politiques, dans un souci entre autres de rétablissement des finances publiques. « Nous pensons que le marché du contentieux fiscal continuera à être très porteur dans les mois à venir, indique un cabinet. En effet, les contrôles sont plus nombreux et plus poussés. Par ailleurs, le volet pénal occupe une place de plus en plus significative dans le déroulé de la procédure. » Et un autre d’ajouter : « Depuis plusieurs années, la lutte contre l’optimisation et l’évasion fiscale est une priorité pour les Etats. De nombreuses mesures “anti-abus/optimisation” ont été adoptées au niveau national ou international et sont souvent complexes et sources d’insécurité juridique. Elles entraînent de nombreux contentieux qui arrivent actuellement devant les juridictions (limitation de la déductibilité des moins-values à court terme, limitation de la déduction des charges financières, etc.). »

Management packages : les incertitudes perdurent

Les réflexions autour des management packages continuent elles aussi à occuper les praticiens du droit. Depuis les décisions du Conseil d’Etat de juillet 2021, de nouvelles contraintes viennent impacter leur structuration et alimentent les discussions entre investisseurs et management. Si certains cabinets assurent que la situation se stabilise, d’autres estiment que le risque de redressements liés aux management packages et de requalification en salaire est bien présent. « Cette problématique n’est toujours pas réglée, créant des difficultés toujours plus significatives pour intéresser les cadres et salariés des entreprises au capital de leur société », déplorent-ils.

Du côté des cabinets, les mouvements d’associés se sont poursuivis, sans toutefois remettre en cause les rapports de force au sein de la pratique. Niels Dejean et Anne-Sophie Maes ont quitté Shearman & Sterling, à l’aube de la concrétisation de la fusion avec Allen & Overy, pour rejoindre McDermott Will & Emery. Leur ancien confrère Charles Filleux-Pommerol est lui passé chez Paul Hastings. Thomas Claudel, counsel au sein d’Hogan Lovells, exerce désormais chez Cazals Manzo Pichot Saint Quentin. Exit EY Société d’Avocats pour Morgan Vail, désormais chez UGGC Avocats. Hoche Avocats a enregistré le départ d’Eugénie Berthet chez Arkwood. Steering Legal a accueilli Aude Chartier en provenance d’Opleo Avocats. Bertrand Galvez (ex-LPA-CGR) a intégré CLP-Cliperton. Anne Sophie Kerfant a quitté Orrick Herrington & Sutcliffe, où elle officiait depuis 15 ans, pour prendre la direction fiscale du groupe Wendel. DS Avocats a enregistré l’arrivée de Catherine Hilgers (ex-M & B Avocats) et la promotion d’Arnaud Fendler. Vincent Lazimi, ancien de DWF, figure désormais dans l’équipe fiscale de Jeantet. A noter par ailleurs les promotions en tant qu’associé de Vincent Briand et Justine Schoutteten chez Arsene, de Jean-Baptiste Frantz chez Bredin Prat, de Michael Jaffe chez FTPA, d’Alexis Bussac, Benoît Foucher et Mohamed Haj Taieb chez CMS Francis Lefebvre, de Sophie Caulliez, Johanna Da Costa, Ariane Calloud et Jean-Baptiste Tristram chez Baker McKenzie, de Laurent Bibaut chez Ayache, de Paul-Marie Schneider chez Berrylaw, de Florian Tumoine et Romain Hantz chez Delaby & Dorison Avocats, de Rémy Bonnaud chez Mayer Brown, Dan Zerbib, Valentin Deschamps, Ligia Botelho de Melo, Laurent Chatel et Frank Deleon chez EY Société d’Avocats, ou encore de Gwendal Chatain chez Taylor Wessing. 

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