En cas de contentieux naissant entre des parties liées par une clause compromissoire, quel est le juge territorialement compétent pour statuer, avant la constitution du tribunal arbitral, sur une demande de mesure d’instruction ou de mesure provisoire ou conservatoire ? Telle est la question qu’a dû trancher la première chambre civile de la Cour de cassation qui, dans cet arrêt rendu le 23 juin 2021 (Cass. 1^re civ., 23 juin 2021, n° 19-13.350), s’est interrogée plus précisément sur la compétence du juge d’appui pour prononcer de telles mesures, alors même que ce dernier ne serait pas territorialement compétent en application des règles du droit commun.

Le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage a procédé à une codification à droit constant de la solution jurisprudentielle classique, désormais énoncée à l’article 1449 du Code de procédure civile, prévoyant que : « L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire. » Le second alinéa de ce texte précise que : « Sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal judiciaire ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions prévues à l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage. »

Mais, si cette disposition règle le sort de la compétence matérielle du juge étatique, le texte reste en revanche muet s’agissant de la compétence territoriale. A cet égard, il est de jurisprudence établie que « le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur [l’article 145 du CPC] est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées¹ ».

Une question débattue en doctrine

Mais la question était débattue en doctrine de savoir si, en présence d’une clause compromissoire convenue entre les parties, le « président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond » pouvait être le juge d’appui du tribunal arbitral qui serait ultérieurement constitué. L’enjeu de cette question était loin d’être anodin, compte tenu notamment de la fréquence des clauses compromissoires fixant le siège de l’arbitrage à Paris.

Dans son arrêt du 23 juin 2021, la Cour de cassation répond par la négative. En l’espèce, soupçonnant des actes de concurrence déloyale de la part de quatre de leurs anciennes affiliées ayant récemment rejoint un groupe concurrent, deux coopératives avaient saisi sur requête le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de mesures d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Les requérantes se fondaient, pour saisir la juridiction parisienne, sur la clause compromissoire liant les parties et qui prévoyait que l’arbitrage se tiendrait à Paris. La mesure ainsi ordonnée ayant été intégralement exécutée dans le Calvados, où les quatre sociétés visées avaient leur siège, ces dernières ont sollicité – et obtenu – la rétractation de l’ordonnance, sur le fondement de l’incompétence territoriale du juge parisien.

En appel, les coopératives ont, en vain, soutenu que « le siège de l’arbitrage étant situé à Paris, le lieu du potentiel procès est Paris et qu’en conséquence elles avaient le choix de saisir le juge des requêtes de cette ville qui était compétent » et que c’est donc « à tort que le président du tribunal a réduit l’option de compétence à la seule compétence territoriale du président du tribunal du lieu d’exécution de la mesure alors que le lieu potentiel du procès est à Paris, lieu de l’arbitrage ». Cette position qui, dans un esprit de faveur donnée à l’arbitrage, faisait la part belle à la volonté des parties, était soutenue par d’éminents auteurs² et n’était d’ailleurs pas dénuée de précédent jurisprudentiel³.

La cour d’appel de Paris a toutefois écarté cet argument, en retenant que : « La circonstance selon laquelle le siège du tribunal arbitral serait à Paris et le juge d’appui serait le président du tribunal de commerce de Paris est inopérante pour retenir la compétence du président du tribunal de commerce de Paris dès lors que ni le tribunal de commerce de Paris ni le juge d’appui ne sont susceptibles de connaître de l’instance au fond, de telle sorte que cette attribution ne peut justifier la saisine du tribunal de commerce de Paris pour ordonner les mesures d’instruction contestées⁴ ».

La Cour de cassation rejette quant à elle le pourvoi, aux termes d’un raisonnement particulièrement clair : « En présence d’une telle clause [compromissoire], le tribunal étatique susceptible de connaître de l’instance au fond est celui auquel le différend serait soumis si les parties, comme elles en ont la faculté, ne se prévalaient pas de la convention d’arbitrage. Ayant relevé que les quatre sociétés défenderesses au litige potentiel étaient domiciliées à [...] (Calvados) et qu’aucune mesure d’instruction ne devait être effectuée dans le ressort de la juridiction parisienne, c’est à bon droit que la cour d’appel, qui n’a pas statué sur la compétence du tribunal arbitral, a jugé que le président du tribunal de commerce de Paris n’était pas territorialement compétent pour ordonner les mesures demandées, peu important que le siège du tribunal arbitral ait été fixé à Paris, avec comme juge d’appui le président de ce tribunal de commerce. »

Une solution conforme au droit commun

Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de celle esquissée quelques mois plus tôt en matière de clause attributive de compétence⁵, s’appuie sur la logique chronologique pour faire primer les règles de droit commun. Dès lors que l’objet de l’intervention demandée au juge étatique par l’une des parties au contrat ne concerne pas la constitution du tribunal arbitral et est antérieur à celle-ci, le juge d’appui ne peut être compétent pour l’ordonner.

Ainsi, tant que le tribunal arbitral n’est pas saisi du litige, il n’y a pas lieu de faire primer sur les règles de compétence de droit commun la volonté contractuelle des parties de retirer aux juridictions étatiques le pouvoir de juger le fond du litige pour le confier au tribunal arbitral.

Faire comme si les parties ne se prévalaient pas de la convention d’arbitrage

Dit simplement, la clause compromissoire est donc sans incidence sur la compétence territoriale en matière précontentieuse. Compte tenu du large renvoi opéré entre les articles 1506 et 1449 du Code de procédure civile, tout laisse à penser que cette solution, dégagée en matière d’arbitrage interne, est transposable en matière d’arbitrage international, sous réserve, naturellement, qu’une juridiction française soit « susceptible de connaître de l’instance au fond » « si les parties, comme elles en ont la faculté, ne se prévalaient pas de la convention d’arbitrage ». La cour d’appel de Paris s’est déjà prononcée en ce sens⁶.

Outre sa portée pratique, il est également permis de discerner dans cet arrêt un éclairage sinon théorique, du moins sémantique, dans la mesure où, s’il est communément admis que l’arbitre exerce une « mission juridictionnelle » et que ses sentences ont « autorité de la chose jugée », la Cour de cassation, à travers cette décision, refuse en revanche de voir dans le tribunal arbitral une « juridiction » au sens du Code de procédure civile, puisqu’elle invite expressément les parties à se tourner, dans ce contexte, vers le « tribunal étatique susceptible de connaître de l’instance au fond » en l’absence de clause compromissoire.

1. Cass. 2^e civ., 15 oct. 2015, n° 14-17.564.

2. C. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2^e éd., 2019, n° 408.

3. Paris, 11 oct. 2006 n° 06/03180.

4. Paris, 10 janv. 2019, n° 18/23212.

5. Cass. 2^e civ., 22 oct. 2020, n° 19-14.849.

6. Paris, 26 sept. 2019, n° 19/04186.