Par Faustine Viala, associée, et Maxime de l’Estang, avocat, Willkie Farr & Gallagher

Le règlement européen sur les concentrations (règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004, JOUE du 29 janvier 2004, L24/1) prévoit l’obligation, pour les entreprises parties à une opération de concentration qui dépassent certains seuils exprimés en chiffre d’affaires, de notifier préalablement leur opération auprès de la Commission européenne (obligation de notification), et de ne pas mettre en œuvre celle-ci avant obtention de l’autorisation délivrée par la Commission (obligation de suspension).

En application de ces obligations, les parties doivent continuer à agir sur le marché en tant que concurrents jusqu’à l’obtention de ladite autorisation, ce qui implique en particulier (i) l’interdiction de tout échange d’informations commercialement sensibles entre l’acquéreur et la cible et (ii) l’obligation pour chacun d’eux de conduire leur politique commerciale respective de manière indépendante. Toute entreprise qui, intentionnellement ou par négligence, ne respecte pas ces obligations peut se voir infliger par la Commission une amende allant jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires mondial.

En l’espèce, Altice avait conclu, en décembre 2014, un accord avec la société brésilienne Oi pour l’acquisition du contrôle exclusif de l’opérateur de télécommunications historique portugais, PT Portugal. L’opération avait été notifiée auprès de la Commission en février 2015 et, le 20 avril 2015, avait été autorisée par la Commission, sous réserve d’un certain nombre d’engagements de cession portant sur les branches portugaises d’Altice, à savoir Oni et Cabovisão.

Par la suite, la Commission avait adressé à Altice une notification de griefs, en mai 2017, reprochant à cette dernière d’avoir mis en œuvre l’opération susvisée avant son autorisation et, pour partie, avant même d’avoir notifié l’opération. Par décision du 24 avril dernier, la Commission sanctionne Altice à hauteur de 124,5 millions pour «gun jumping».

Quelles sont les pratiques qui ont conduit la Commission à sanctionner Altice ?

A la lecture du communiqué de presse publié par la Commission (la décision n’ayant pas encore été rendue publique), il apparaît que cette dernière a porté son analyse principalement sur l’influence qu’Altice a exercée sur la conduite des activités de la cible entre la signature de l’accord et l’autorisation de l’opération. Ainsi, la Commission indique dans son communiqué que :

- certaines des dispositions de l’accord conféraient à Altice le droit d’exercer une influence déterminante sur PT Portugal, notamment par l’intermédiaire d’un droit de veto sur les décisions concernant ses activités ordinaires ;

- Altice a effectivement exercé une telle influence sur certains aspects des activités de PT Portugal, en lui donnant notamment des instructions relatives à une campagne marketing menée par elle, ou encore en obtenant des informations commercialement sensibles sur les activités de la cible, en dehors de tout accord de confidentialité.

La Commission réaffirme sa volonté de sanctionner plus fortement les pratiques de «gun jumping»

La Commission a longtemps fait preuve d’une certaine indulgence à l’égard des entreprises qui ne respectaient pas leurs obligations de notification et de suspension, les sanctions imposées étant originellement très faibles, voire nulles. Toutefois, la Commission a fait évoluer sa pratique depuis quelques années, et n’hésite désormais plus à prononcer des amendes de plusieurs millions d’euros.

Cette nouvelle tendance s’est matérialisée de manière notoire dans les décisions Electrabel (COMP/M.4994, décision du 10 juin 2009) et Marine Harvest (COMP/M.7184, décision du 23 juillet 2014), la Commission ayant prononcé une amende de 20 millions d’euros, dans chacune de ces affaires, à l’encontre des entreprises en infraction.

Cette tendance n’est d’ailleurs pas l’apanage du régulateur européen puisque les autorités nationales de concurrence ont également adopté cette même approche rigoriste. Ainsi, en France, l’Autorité de la concurrence avait déjà sanctionné Altice, en 2016, à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir mis en œuvre de manière anticipée l’acquisition de l’opérateur SFR. De même, en Allemagne, le Bundeskartellamt avait imposé, en 2008, une amende de 4,5 millions d’euros à l’encontre de la société américaine Mars pour «gun jumping» dans le cadre de l’acquisition de Nutro Products.

Quels enseignements peuvent être tirés de la décision Altice ?

Dans l’attente de la publication de la décision, qui permettra vraisemblablement d’affiner la typologie des comportements autorisés et ceux prohibés avant obtention des autorisations antitrust, il est d’ores et déjà possible de rappeler un certain nombre de principes. En effet, s’agissant tout d’abord de l’importante problématique des échanges d’informations pendant cette période préautorisation, il est admis que ceux-ci constituent un outil essentiel pour permettre notamment à l’acheteur de déterminer la valeur de la cible et la pertinence de la transaction envisagée (que ce soit dans le cadre d’échanges commencés préalablement à la formalisation de toute offre, ceux réalisés dans le cadre d’un audit de la cible, ou encore, à un stade plus avancé, pour préparer l’intégration de cette dernière). Cependant, pour éviter une situation de «gun jumping», les parties doivent exercer un contrôle particulièrement strict quant (i) aux types d’informations qui peuvent être fournies à l’acquéreur et (ii) aux catégories de personnes pouvant y accéder.

- Premièrement, les parties doivent s’assurer que seules les informations strictement nécessaires à l’évaluation de l’opération et de la cible, ou à l’intégration de cette dernière, peuvent être rendues accessibles à l’acquéreur, dès lors que ces informations revêtent un caractère «commercialement sensible», en ce compris les informations relatives à la stratégie commerciale, aux coûts de productions, aux prix actuels et futurs, à la clientèle, aux marges ou encore à la R&D.

- Deuxièmement, les parties doivent s’assurer que de telles informations ne sont pas rendues accessibles aux équipes «opérationnelles» en charge de la politique commerciale de l’acquéreur. A cet égard, le recours à des accords de confidentialité (clean team agreement), dont le but est de limiter l’accès aux informations commercialement sensibles à un groupe restreint de personnes dûment sélectionnées et nommément identifiées, apparaît indispensable. Par ailleurs, le recours aux avocats et autres conseils externes est également à considérer, dès lors que ceux-ci ont droit d’accéder à de telles informations, y compris les plus sensibles, et pourront, le cas échéant, les retranscrire aux parties sous une forme appropriée, confidentialisée et/ou agrégée par exemple.

Par ailleurs, les autorités de concurrence admettent l’intérêt légitime de l’acquéreur à s’assurer que, entre la signature de l’accord et la réalisation de l’opération, les activités de la cible ne soient pas conduites de manière à en impacter négativement la valeur. A cet égard, il est d’usage d’insérer, dans les accords, des dispositions permettant à l’acquéreur de donner son consentement ou de disposer d’un droit de veto sur certaines des décisions clés de la cible. Cependant, l’acquéreur doit veiller à ne pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la préservation de la valeur de cette dernière. En particulier, l’acquéreur doit impérativement se garder d’interférer dans la conduite des activités ordinaires de la cible, qui doit continuer à les mener de manière indépendante, jusqu’à obtention de toutes les autorisations antitrust.