Un constat : une administration fiscale qui monte en puissance sur les sujets de transmission avec une approche volontariste en matière de contrôle

Une zone de risque pour les particuliers qui souhaitent transmettre des patrimoines substantiels

Qu’il s’agisse des sujets de prix de transfert pour les groupes ou des questions de transmission familiales, les actes et relations entre « parties liées » concentrent depuis longtemps les enjeux et les risques fiscaux dans la mesure où, en plus de règles juridiques complexes, les questions en partie subjectives de la valeur des actifs ou de la normalité des prix occupent une place essentielle.

S’agissant des entreprises, le fait que les règles juridiques soient aujourd’hui guidées par des travaux conjoints au sein de l’OCDE et qu’une multitude de mécanismes puissent être activés de façon proactive notamment à travers l’obtention d’accords préalables unilatéraux ou multilatéraux, conduit à une maîtrise du risque fiscal. Cela nécessite toutefois une documentation lourde avec parfois des travaux d’évaluation d’actifs incorporels.

Les particuliers, tributaires des règles de droit français aussi imprécises qu’évolutives, ne peuvent prétendre à une telle sécurité. Si la partie juridique peut dans certains cas être sécurisée grâce à l’obtention d’un rescrit, la sécurisation préalable globale et notamment de la partie évaluation est nettement plus délicate dans les faits car la procédure de « rescrit valeur » ne peut s’envisager que dans des cas très particuliers et elle demeure rarement compatible avec le timing souhaité des opérations de transmission.

A défaut de sécurisation préalable, la technicité et la subjectivité inhérente à tout travail d’évaluation conjuguée à une jurisprudence non encore totalement stabilisée en matière d’application du régime du Pacte Dutreil, conduisent à des risques fiscaux substantiels. La sécurisation passe donc principalement par un travail très approfondi d’évaluation et de calibrage des décotes sur le plan financier et une expertise très pointue en matière d’éligibilité au régime du Pacte Dutreil dans son principe et dans son quantum.

Sur le plan de l’évaluation fiscale

L’évaluation fiscale est une activité de spécialiste qui présuppose de combiner une solide expérience en matière d’évaluation financière, une analyse économique poussée et une bonne connaissance de la jurisprudence et des pratiques des différents services de l’administration. Les techniques d’évaluation, qui doivent reposer sur une approche multicritère, sont très différentes suivant la taille des actifs à évaluer et deviennent spécifiques lorsque le principal actif sous-jacent est coté. Les méthodes d’évaluation doivent également tenir compte de la structure de détention minoritaire ou majoritaire. Les travaux portant sur les décotes, a fortiori en présence de sociétés holdings interposées, ne peuvent plus reposer sur des montants forfaitaires mais doivent, après avoir été justifiés sur le plan des principes, pouvoir être rationalisés au cas par cas, à partir d’approches tant conceptuelles qu’empiriques adaptées à chaque situation d’espèce.

Que ce soit en matière de conseil, en amont des opérations de transmissions, ou de conseil en cas de contrôle ou de contentieux, la fiscalité patrimoniale nécessite d’allier des compétences en finance et en droit fiscal : la finance permet de définir et de défendre les valeurs de marché, le droit fiscal, via la procédure et la jurisprudence, aide à définir le cadre des échanges avec l’administration et les modes de preuve en cas de contrôle.

Comme bien souvent en fiscalité, l’économie et le droit se rencontrent, d’où la nécessité d’avoir une approche pluridisciplinaire pour produire des éléments approfondis et documentés permettant de convaincre l’administration ou le juge. 

Pour les particuliers, il est d’ailleurs souhaitable de pouvoir disposer de conseils prêts à accompagner les clients dans la durée notamment en cas de questions que pourrait avoir l’administration fiscale à l’occasion de transmissions importantes.

Lorsque le risque survient, une large expérience en matière de contentieux ou de sorties transactionnelles sur ces dossiers donne une vision large du champ des possibles en matière d’issues négociées. La sérénité est particulièrement précieuse pour des personnes physiques qui ne peuvent se permettre d’attendre pendant une décennie l’issue de procédures et leurs effets préjudiciables directs et indirects.

Dans un contexte de lien entre droit fiscal et droit pénal de plus en plus mécanique, il convient d’être très vigilant sur le risque d’application de pénalités en cas de contrôle fiscal. Plus que jamais, la recherche d’opportunité de sortie transactionnelle avec l’administration en cas de litige doit être évaluée à l’aune du risque pénal même si les poursuites pénales ne sont désormais plus liées nécessairement aux procédures fiscales.

Dans certains cas, il faudra donc traiter le droit fiscal et le droit pénal de manière simultanée. Là encore une expérience sur ce type de dossier est nécessaire.

Sur le volet juridique

Sur le volet juridique qui est parfois directement lié à la sécurité des travaux d’évaluation, la fiscalité des transmissions est devenue particulièrement pointue. La technicité requise est à la hauteur des enjeux puisque la mise en place d’un Pacte Dutreil permet légalement dans certains cas de bénéficier d’un abattement sur l’assiette soumise à l’impôt pouvant allez jusqu’à 75 % de la valeur transmise.

Les cas des holdings superposées, de la prise en compte des liquidités nécessaires ou non à l’activité professionnelle sont également des points parmi d’autres sur lesquels l’administration porte un regard attentif, les enjeux étant particulièrement significatifs.

Un cadre législatif toujours favorable mais pour combien de temps ?

Dans un contexte d’incertitudes liées à une éventuelle augmentation des droits de donations et successions pour absorber le déficit budgétaire, nous observons aujourd’hui une nette augmentation des transmissions. Certains donateurs profitant outre des avantages du Pacte Dutreil d’une baisse des valeurs sur certains segments d’activité.  

En plus des dirigeants ou fondateurs d’entreprises clientes que nous accompagnons au quotidien sur des missions de sécurisation fiscale globale, notamment en matière de prix de transfert, nous observons une forte croissance des besoins en matière d’accompagnement et d’évaluation, notamment de la part des notaires.

En effet, en présence de transmissions portant sur des capitalisations significatives et sur des sociétés en forte croissance, souvent technologiques et pas encore ou peu rentables, pour lesquelles les techniques habituelles d’évaluation et notamment celles mentionnées par le guide de l’évaluation publié par l’administration s’avèrent insuffisantes voire inadaptées, des experts évaluateurs sont nécessaires.

L’interaction de crises économiques, sociales et géopolitiques, dans la foulée d’une crise sanitaire mondiale sans précédent, annonce des défaillances d’entreprises et conduit à un équilibre budgétaire acrobatique pour un Etat dont la dette publique a dépassé le seuil symbolique de 3 000 milliards d’euros, le tout dans un contexte politique particulièrement incertain, caractérisé par une absence de majorité à l’assemblée.  Cette situation conduit à de fortes incertitudes sur les évolutions possibles en matière de fiscalité patrimoniale à court ou à moyen terme. Contrairement aux entreprises qui œuvrent au sein d’une compétition mondiale entre États conduisant à une convergence de taux d’imposition de 25% sur leurs bénéfices, la fiscalité des particuliers pourrait bien constituer une variable d’ajustement pour tenter de réduire le déséquilibre des finances publiques françaises.

Les personnes physiques concernées ont bien conscience que cette fenêtre favorable n’est pas nécessairement durable.