Le Conseil d’Etat s’est récemment prononcé sur l’application de la procédure de répression de l’abus de droit dans le cadre de la convention fiscale franco-allemande (la « Convention »)1.
A cette occasion, il a également été conduit à qualifier la nature des revenus perçus lors d’une opération de cession-bail (sale and lease-back) de droits immobiliers et à apporter des précisions sur la notion d’acte anormal de gestion.
Au cas d’espèce, la société Parilease SAS (la « Société », membre du groupe d’intégration fiscale BNP Paribas) a conclu deux contrats de cession-bail avec les sociétés allemandes Bayer Schering Pharma AG (« Bayer ») et Heildelberger Druckmaschinen AG (« Heildelberg »). Ces contrats ont été matérialisés par deux transactions successives :
– Heidelberg et Bayer ont cédé l’usufruit à Parilease SAS d’immeubles dont elles étaient propriétaires et occupantes pour des durées respectives de 18 et 15 années ;
– L’usufruit de ces immeubles leur a ensuite été immédiatement remis via des contrats de crédit-bail d’une durée de 10 années. Les loyers dus au titre de ces crédit-baux étaient calculés de la même manière qu’un crédit amortissable, le principal étant le prix de cession de l’usufruit et le taux d’intérêt un taux interbancaire minoré de respectivement 50 et 45 points de base.
Aux termes de la Convention, les revenus provenant de biens immobiliers ne sont imposables que dans l’Etat où sont situés ces biens et les droits d’usufruit portant sur des biens immobiliers doivent être assimilés à des biens immobiliers. A l’inverse, les intérêts assortis ou non de garanties hypothécaires sont des revenus financiers et ne sont donc imposables que dans l’Etat contractant dont le bénéficiaire est résident.
La Société a donc considéré que les loyers reçus au titre des contrats de crédit-bail étaient constitutifs de « revenus provenant de biens immobiliers situés en Allemagne » au sens de la Convention, imposables, à ce titre en Allemagne tandis que l’administration fiscale allemande, qualifiait ces revenus comme étant de nature financière, et ainsi non imposables localement conformément à la Convention.
Grâce à l’exonération fiscale dont elle entendait bénéficier sur ces revenus, la Société a pu offrir des taux d’intérêt attractifs à ses clientes, tout en prenant soin d’insérer une clause dans la documentation financière qui lui permettait d’ajuster à la hausse ces taux en cas de remise en cause de cette exonération.
L’administration fiscale a estimé sur le fondement de l’abus de droit, pris dans sa branche fraude à la loi, que l’opération de cession-bail en cause constituait une opération de nature financière, et que les revenus litigieux devaient donc être regardés comme des revenus financiers, imposables en France en application de la Convention.
Le fisc a également qualifié d’acte anormal de gestion la stipulation d’intérêts calculés à des taux inférieurs aux taux de marché au profit des sociétés Bayer et Heidelberg. En conséquence, il a imposé les libéralités correspondantes au niveau de la Société et a soumis les flux correspondants à la retenue à la source prévue à l’article 119 bis du code général des impôts
Sur l’application de la procédure d’abus de droit
Pour l’administration, les contrats conclus par la Société dans le cadre de l’opération de cession-bail constituaient un montage artificiel, ayant pour seule finalité d’éluder l’impôt en donnant une apparence immobilière aux revenus en découlant, donc non taxables en France aux termes de la Convention, alors qu’ils reflétaient une activité de financement dont les revenus auraient dû être imposables en France.
Le Conseil d’Etat censure la décision des juges d’appel qui avaient confirmé la qualification d’abus de droit sans prendre le soin de déterminer si les deux conditions -objective et subjective – nécessaires à la qualification d’un abus de droit dans son volet fraude à la loi étaient réunies en l’espèce.
La Haute assemblée rappelle d’abord son principe prétorien selon lequel est présumée contraire à l’intention de ses auteurs l’application d’une convention fiscale à un montage artificiel dépourvu de toute substance économique2.
Elle relève que les contrats en cause avaient pour but de permettre à la Société qui agissait ainsi dans le cadre de son objet social et de son activité habituelle, d’accorder aux sociétés allemandes des financements, garantis par le transfert temporaire de l’usufruit d’immeubles, et que ces contrats avaient effectivement été mis en œuvre, de sorte que la transaction n’avait rien d’artificielle et avait bien un but autre que fiscal.
Ainsi, même si les considérations fiscales, qui permettaient d’offrir des taux plus attractifs à Bayer et Heildelberg, constituaient un paramètre non négligeable dans l’opération de financement, la Société ne pouvait être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal.
Au surplus, le Conseil d’Etat observe que l’administration fiscale n’avait pas écarté les contrats litigieux pour procéder au redressement mais avait simplement procédé à une requalification des revenus perçus au titre de ces contrats, ce qui aurait pu suffire, en principe, pour écarter l’abus de droit3.
Sur la requalification des revenus perçus par Parilease SAS
L’administration fiscale demandait, à titre subsidiaire, une substitution de base légale si l’abus de droit n’était pas retenu en requalifiant les contrats litigieux en contrats de financement avec intérêts.
Le Conseil d’Etat statuant après cassation comme juge du fond, fait droit à cette demande et analyse de manière détaillée les stipulations des contrats conclus dans le cadre de la cession-bail et, en particulier, les restrictions apportées aux droits d’usufruit acquis par le crédit-bailleur et les modalités de rémunération du crédit-bail.
Il relève ainsi le déséquilibre des obligations des parties au regard de la répartition qu’il estime usuelle des droits en la matière. Ainsi, selon le premier bail, le bailleur n’était pas habilité à céder l’exercice de l’usufruit sans l’autorisation préalable du preneur, ni à transformer ou modifier la propriété, alors que le preneur pouvait y apporter toute modification sans le consentement du bailleur, si les coûts de ces modifications étaient inférieurs à 25 % du paiement de l’usufruit et/ou ne diminuaient pas la valeur de la propriété. Selon le second bail, si le preneur n’exerçait pas son option d’achat au terme de la durée du crédit-bail, il bénéficiait d’un droit de préférence en cas de cession à un tiers ou pouvait prolonger la durée de sa location jusqu’à l’expiration des droits d’usufruit. Enfin, les preneurs gardaient l’usage économique du bien immobilier de sorte qu’aucune cession réelle de l’utilisation des biens n’était constatée. Le Conseil d’Etat note enfin que les loyers étaient fixés selon les même conditions que dans le cadre d’un emprunt bancaire.
La Haute Assemblée juge que ces restrictions à l’exercice des droits d’usufruit par rapport aux prérogatives fixées par le droit civil allemand (qui est très similaire au droit civil français sur ce sujet) impliquent que les contrats litigieux « doivent être regardés comme ayant une substance essentiellement financière et non immobilière ». Dès lors, les revenus, à hauteur des intérêts et à l’exclusion des loyers et des amortissement comptabilisés, sont jugés taxables en France aux termes de la Convention.
Cette solution fait écho à deux décisions rendues dans des cas de « lease and lease back » 4 et de « lease and lease out »5 concernant, également dans le cadre de conventions fiscales, la requalification de loyers d’immeubles situés à l’étranger en revenus financiers. Au demeurant, ces espèces concernaient la rémunération de droits personnels et non pas d’un droit réel comme ici l’usufruit d’un immeuble de sorte que l’on peut s’inquiéter de cette tendance récente du juge à requalifier, en dehors de situations artificielles, des revenus qu’il considère comme « hybrides » et donc suspects sans même recourir à la procédure d’exception de l’abus de droit pourtant plus protectrice des droits du contribuable.
L’on se consolera en observant que :
– Le juge a pu être influencé par la nature singulière des conditions contractuelles de l’espèce de sorte que la solution retenue ne devrait pas déqualifier tous les loyers versés au titre de crédits baux immobiliers dans le cadre d’une cession bail en des produits financiers ;
– L’abandon du redressement sur le fondement de l’abus de droit a entrainé ipso facto l’abandon de la majoration de 80% sans que le Conseil d’Etat ne se prononce sur la question d’une éventuelle substitution des pénalités qui auraient pu être applicables.
Sur le grief tiré de l’acte anormal de gestion
Conformément à sa jurisprudence désormais bien établie6, l’acte anormal de gestion est défini par le Conseil d’Etat comme un acte par lequel une société décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. L’administration fiscale, se prévalant de l’insuffisance du taux d’intérêt retenu dans le calcul du loyer du par les sociétés allemandes au titre des crédit-baux, estimait que cette condition était remplie.
Or, le Conseil d’Etat se place à la date de l’acte litigieux pour établir l’existence, ou non d’un acte anormal de gestion, sans tenir compte des circonstances ultérieures7. A la date de signature des crédit-baux, la Société pouvait offrir des taux inférieurs au taux de marché grâce à l’avantage fiscal qu’elle comptait obtenir. De plus, si cet avantage venait à être remis en cause, elle avait la faculté de corriger le taux pratiqué. Enfin, comme le souligne sa rapporteur public, le fisc ne peut pas s‘immiscer dans la gestion des entreprises et en particulier caractériser un acte anormal de gestion pour un risque qu’elle jugerait manifestement excessif8.
Au regard de ces éléments, le Conseil d’Etat a, en toute logique, censuré le raisonnement de l’administration fiscale et accordé le dégrèvement sur l’imposition de la prétendue libéralité et sur la retenue à la source y afférente.
1. CE, 3 mai 2023, n°434441, SA BNP Paribas et autres, RJF 7/23 n°570, concl. M.-G. Merloz (C 570).
2. CE Plén., 25 octobre 2017, n°396954, Verdannet.
3. CE 5 mars 2007, n°284457, Pharmacie de Chalonges ; RJF 5/07 n°600..
4. CE, 7 décembre 2018, Société Générale, n°409229, RJF 3/19 n°295.
5. CE, (na) 9 juin 2021, n°443008, Sté Natixis Lease Immo, RJF10/21 n°957.
6. CE plén., 21 décembre 2018, Sté Croë Suisse, n°402006, RJF 3/19 n° 246.
7. CE, 11 mars 2022, Sté Alone et Co, n° 453016, RJF 6/22 n°527.
8. CE sect. 13 Juillet 2016 n°375801, SA Monte Paschi Banque, RJF 11/16 n°937.
