De Paris à Washington en passant par Londres ou Genève, une petite révolution agite le monde feutré de l’arbitrage international. Des changements sur le fond et sur la forme contribuent à faire évoluer pas à pas les pratiques et les mentalités. Au premier rang desquels figurent les pratiques nées pendant la pandémie mondiale. Auparavant limité, l’usage du numérique tend à devenir plus fréquent, qu’il s’agisse de transmettre des pièces par email ou aussi d’organiser des audiences en visioconférence.

Le numérique et ses conséquences

« La pandémie a joué le rôle de catalyseur, de créateur de certains comportements et d’accélérateur de changements déjà entamés avant », explique Marc Henry qui préside l’Association française de l’arbitrage (AFA). Le juriste estime que les contraintes majeures désormais passées, les mentalités ont évolué dans cette période post-Covid. « Il y aura moins d’audiences en présentiel lorsque les parties considèrent que les enjeux du litige ne justifient pas le coût afférent. » L’usage du numérique présente, en effet, des avantages indéniables en termes de réduction de l’empreinte carbone, de durée de procédure mais aussi de gains financiers.

Reste que la vidéoconférence impacte ce qui fait le sel de cette méthode alternative de résolution des conflits : les échanges humains… dans une même pièce. « Les utilisateurs de l’arbitrage ne doivent pas sous-estimer l’importance de pouvoir plaider devant les arbitres en présentiel, quand bien même les enjeux ne sont pas significatifs et sachant que le temps de plaidoirie devant les juridictions judiciaires est parfois à ce point réduit que l’audience de plaidoirie perd toute utilité », poursuit Marc Henry. Certains pointent aussi du doigt l’absence de spontanéité. « Un élément qui manque dans l’audience en distanciel, ce sont ces petits moments où les parties peuvent se parler au détour d’un couloir par exemple ou à la pause. Ces instants informels peuvent aider pour des négociations et même déboucher sur la concrétisation de transactions », souligne ainsi Clément Fouchard qui est au board de la Paris Arbitration Week (PAW), événement créé en 2016.

Les défis de la transparence et de la diversité

Alors que l’arbitrage est apprécié – ou critiqué – pour son caractère discret, voire opaque selon ses détracteurs, le secteur tente plus largement de faire sa mue autour d’une plus grande transparence. La Cour internationale d’arbitrage de la chambre de commerce internationale (CCI) a revu ses règles depuis le 1er janvier 2021 afin de formaliser les nouvelles pratiques nées de la pandémie, mais aussi les changements introduits depuis plusieurs années sous la présidence du Français Alexis Mourre. En 2019, la CCI avait par exemple annoncé que les sentences arbitrales seraient désormais publiées de façon anonymisée deux ans après avoir été rendues, sous réserve de l’accord des parties. « C’est souvent là que le bât blesse car bien souvent, une des parties s’y oppose, ce qui conduit la CCI à ne pas publier les sentences concernées », relève Raphaël Kaminsky, également au comité organisateur de la PAW. La CCI avait aussi introduit dès 2016 la publication des noms des arbitres désignés dans ses procédures d’arbitrages. Dans les deux cas, cette volonté de transparence accrue n’est pas aisée tant les parties plébiscitent justement cette méthode discrète face à des enjeux – et des montants – très conséquents. Le sujet fait en tout cas l’objet de débats. « Si une quête éperdue de transparence est préconisée par certains, ce n’est pas le cas de l’AFA. Il faut répondre aux vœux des parties. A titre personnel, je ne suis pas très favorable à la publication systématique des sentences », défend son président Marc Henry.

L’arbitrage d’investissement a connu, de son côté, ces dernières années de vives critiques pour son opacité de la part des ONG, de politiques ou de médias. Des cas jugés frauduleux – et au fort impact médiatique – comme l’affaire Tapie ont de surcroît terni l’image du secteur. Ce type d’arbitrage devrait toutefois évoluer sous la pression de l’exécutif européen qui a annoncé dès 2015 vouloir le réformer. « Il n’y a plus d’avenir pour cet arbitrage d’investissement intra-européen. Les portes sont closes, le signal de la commission européenne est qu’elle n’en veut pas. Son objectif est de promouvoir soit les juridictions étatiques pour les litiges intra-UE, soit une cour permanente de l’investissement pour les litiges extra-UE et qui aurait vocation à remplacer les tribunaux arbitraux ad hoc », prédit Clément Fouchard.

Un effort a en outre été réalisé afin de diversifier les profils alors que le secteur a été longtemps marqué par son homogénéité. « La volonté de transparence, et son corollaire l’exigence de diversité, qui traverse toute la société française touche aussi l’arbitrage et constitue une sorte de lame de fond dans notre secteur », poursuit Clément Fouchard. « Nous avons des clients qui viennent nous “challenger” sur le choix des arbitres. C’est très important et cela permet de montrer que l’arbitrage n’est pas seulement un club de “stale pale males” », poursuit le juriste en référence à ces hommes, blancs, occidentaux et d’âge mûr. En 2016 déjà, l’initiative Equal Representation in Arbitration Pledge avait été lancée pour promouvoir plus de diversité dans le milieu et avait dépassé les 5 000 signatures dans plus de 100 pays.

Record de procédures et concurrence accrue

Au-delà des nouvelles pratiques nées de la pandémie et de ses conséquences, la recherche de réduction de coûts et d’efficacité croît aussi, et l’arbitrage séduit de plus en plus. En 2020, 946 affaires ont été enregistrées au secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, un chiffre record, qui n’a pas été battu en 2021 (853 affaires). L’année passée toutefois, les montants en jeu ont été plus importants : 184 millions de dollars en moyenne (175 millions d’euros) d’après des chiffres préliminaires de la CCI entre janvier et octobre 2021 (contre 54,1 millions dollars en 2020, 51 millions d’euros).

Logiquement, ces changements s’inscrivent dans un contexte global de concurrence de nouvelles places émergentes. D’après le classement 2021 de l’Université Queen Mary of London « International Arbitration Survey », Paris était dans le top 5 des villes les plus importantes à travers le monde. La ville lumière a toutefois perdu deux places par rapport au classement précédent pour se retrouver désormais en 4e position après Londres et Singapour – à égalité avec 54 % des personnes sondés – et Hong Kong (50 %), Paris étant plébiscité à 35 %. « Hong Kong et Singapour sont des places d’arbitrage très jeunes, mais elles ont été extrêmement soutenues par leurs gouvernements qui ont mis des moyens considérables pour promouvoir et faire connaître leurs centres d’arbitrage et ont adopté des législations favorables en la matière », souligne Raphaël Kaminsky. Si ces deux places « sont des zones économiques extrêmement dynamiques et cela va durer et s’amplifier », le juriste estime qu’elles n’attirent pas des affaires aussi internationales que d’autres lieux comme Paris, dont il ne se dit pas inquiet pour l’attractivité. Le baromètre comporterait en outre un tropisme d’après Clément Fouchard du fait de son organisation par une université britannique avec des participants majoritairement de tradition anglo-saxonne. La CCI fêtera en tout cas son centenaire en 2023 et le conflit russo-ukrainien et ses multiples conséquences pour les Etats comme pour les entreprises devraient d’ici là apporter son lot d’affaires d’arbitrage. En somme, c’est business as usual dans le new normal.