Ces dernières années, la pratique des contentieux financiers et boursiers a connu un certain renouveau à la faveur de l’évolution constante des obligations réglementaires à la charge des établissements financiers. C’est ainsi le cas avec les nouvelles orientations de l’European Banking Authority (EBA) sur les facteurs de risque de blanchiment et de financement du terrorisme et les récentes recommandations de l’Agence française anticorruption (AFA). La tendance devrait se poursuivre avec la future réforme du règlement européen relatif aux abus de marché.

NFT et autres cryptoactifs

La cybersécurité – et donc les fraudes dont on cherche à tenir les banques pour responsables, y compris du côté du régulateur –, la pression ESG et la pression de l’activisme actionnarial ou des ONG sont autant de sources de contentieux. Il est à prévoir une augmentation du risque de fraudes, notamment en raison de la multiplication des instruments de paiement et des nouveaux actifs, tels que les cryptoactifs (non-fungible tokens (NFT), etc.), alors que la réglementation peine à suivre les évolutions rapides de ces produits financiers et de leur infrastructure. « Nous resterons très attentifs à l’évolution des normes extra-financières et au contentieux qu’elle est susceptible de générer, note un avocat. En effet, le projet de directive relatif à la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (directive CSRD), désigné comme priorité de la Présidence française de l’Union européenne, est susceptible de conduire à des difficultés de mise en œuvre et donc à des risques juridiques pour les entreprises. » Un autre praticien ajoute également : « Les apports jurisprudentiels vont dans le sens d’une facilitation des poursuites et condamnations avec une approche de plus en plus extensive de la notion d’information privilégiée, une application discutable des droits de la défense au stade de l’enquête et du contrôle administratifs, des hypothèses de transfert de la responsabilité pénale en cas de fusion-absorption, etc. »

L’augmentation significative des sanctions prononcées par les régulateurs financiers s’est par ailleurs poursuivie en 2021 et a conduit à un plus gros investissement des établissements régulés et des émetteurs à des stades très en amont des procédures. « Nous observons une montée en puissance des enjeux liés à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT), ainsi qu’au gel des avoirs. La crise ukrainienne et les sanctions prononcées à l’égard de la Russie ne peuvent que contribuer à la croissance de ce contentieux », indique un associé. Enfin, des praticiens constatent une volonté des autorités pénales, et notamment du Parquet national financier (PNF), de davantage poursuivre les délits financiers.

M&A : crispations à tous les stades

Côté vie des affaires, le contexte lié à la crise sanitaire, le poids de la dette et les tensions économiques conduisent à une certaine crispation des rapports entre acquéreurs, actionnaires, dirigeants, management et prêteurs, conduisant à une augmentation significative des situations contentieuses à tous les stades du processus M&A. C’est notamment le cas pour tenter de renégocier des engagements financiers pris avant la crise et qui ne seraient désormais plus tenables dans certains secteurs, comme celui des services, lorsque l’activité de la société n’est pas au niveau de celui d’avant crise.

Le volume exceptionnellement élevé des fusions-acquisitions et du private equity en 2021 risque « mécaniquement » d’accroître les contentieux d’acquisition et les conflits d’actionnaires. « Les parties privilégient encore le recours à des règlements transactionnels de leurs litiges, sous l’impulsion notamment des tribunaux, mais on observe néanmoins un retour en force de la mise en œuvre des stratégies contentieuses pour y parvenir. Certaines préfèrent attendre le temps du contentieux pour économiser de la trésorerie jusqu’à une éventuelle condamnation », analyse un praticien. Et un autre cabinet indique que « comme l’an dernier, l’accroissement de la mise en place d’assurances de garanties d’actif et de passif (GAP) est également à noter avec toutes les complexités et les changements de prisme que cela entraîne dans la gestion des risques contentieux d’acquisition ».

Conformité des produits intra-UE

La forte reprise économique post-pandémie, notamment industrielle, entraîne une multiplication des contentieux et précontentieux en matière de produits défectueux. En cause, entre autres : les tensions sur les matières premières et les retards de livraison qui pourraient impacter la qualité. Les restrictions sanitaires dans le cadre de la crise de la Covid-19 ont conduit à une forte croissance de l’e-commerce. Or nombre de produits ne provenant pas de l’Union européenne (UE) peuvent présenter une conformité ou une dangerosité discutables. Une augmentation des contentieux responsabilité/produits est donc à prévoir à court terme. « Face au développement des places de marché électroniques et à une réglementation peu adaptée à ces acteurs, les législateurs européens tout comme nationaux devront réfléchir à la qualification qui leur est applicable afin de leur imposer les obligations liées à la conformité des produits commercialisés au sein de l’UE », estime un professionnel. Le projet de règlement européen relatif à la sécurité générale des produits, réformant la directive du 3 décembre 2001 en la matière, est une actualité importante entraînant potentiellement un bouleversement des règles applicables.

Le contentieux de la responsabilité est, par ailleurs, dynamique dans un contexte d’accès très réglementé aux traitements préventifs contre la Covid-19 et aux vaccins. Et il devrait le rester eu égard aux problématiques à fort enjeu qui se posent pour l’industrie pharmaceutique. Le secteur de l’automobile, qui cherche à se positionner sur des marchés innovants (hydrogène, etc.), devra aussi faire face à des questions en matière de responsabilité des produits soulevées dans les contrats de développement ou de commercialisation.

Le marché pourrait enfin voir une accélération des procédures initiées par les associations de protection des consommateurs et de l’environnement, mais aussi un contrôle accru des autorités de contrôle du marché communautaire et national. Si la mise en œuvre de la nouvelle action de groupe européenne a pu susciter une crainte de la part des entreprises, force est de constater que, pour l’heure, celle-ci reste marginale ; la lourdeur de la procédure et l’absence de moyens des associations concernées seraient à l’origine de ce manque d’entrain.

Des cabinets opportunistes

Depuis juin dernier, Jones Day peut compter sur le renfort d’un associé expérimenté sur la pratique marchés financiers en la personne de Jean-Guillaume de Tocqueville, arrivé avec son équipe de trois collaborateurs en provenance du cabinet Gide. Dans la foulée, ce dernier a promu associé Benjamin Delaunay et s’est adjoint les services début 2022 d’une experte financière, Stéphanie Philippe. Après le départ de Nicolas Faguer pour McDermott Will & Emery, Paul Hastings a recruté comme associé Laurent Martinet en octobre 2021. De leur côté, Philippe Métais et Elodie Valette, anciens de White & Case, ont rejoint en novembre 2021 Bryan Cave Leighton Paisner (BCLP) en tant qu’associés. Autre arrivée, chez Lacourte Raquin Tatar, celle de François de Bérard comme associé à l’été 2021. L’ancien counsel de Darrois Villey Maillot Brochier vient élargir le positionnement du cabinet en droit des affaires.

Barthélemy Cousin (ex-Stephenson Harwood) et Julien Martinet (ex-Hogan Lovells), ont intégré comme associés, respectivement, K&L Gates et  Swift Litigation.

Au sein du département concurrence/distribution de BCTG Avocats, François Dauba, spécialisé en droit économique, a lui été promu associé début 2021. Katia Boneva-Desmicht a également été cooptée associée chez Baker McKenzie. Quant à Clément Wierre, il accède à l’association au sein de Peltier Juvigny Marpeau & Associés, où il a commencé sa carrière en 2013. Tout comme Gaspard Lundwall chez Veil Jourde et Anne-Laure Vincent chez Freshfields Bruckhaus Deringer. Julien Manière chez Fidal, Delphine Michot chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Cyril Philibert chez Jones Day, Louis-Marie Pillebout chez Simmons & Simmons et Sophie Pasquesoone chez Racine figurent également parmi les promotions d’associés des derniers mois. 

La moralisation de la vie des affaires, vivier de litiges

Le développement des contentieux en matière de droit pénal fiscal, de droit pénal de l’environnement et de gestion des cyberattaques devrait continuer d’être à l’honneur dans un marché qui voit également l’essor de la justice négociée. Quant au conflit ukrainien et aux sanctions russes, ils pourraient être source de nouveaux litiges pour l’arbitrage international.

«La moralisation de la vie publique et la recherche de transparence participent à une augmentation des contentieux dans le monde des affaires, liés à une forme d’exemplarité attendue des entreprises », estime une avocate. Dans la continuité des années précédentes, le marché du droit pénal des affaires devrait ainsi évoluer vers un accroissement du contentieux lié à la fraude fiscale, qui figure toujours comme une priorité de l’action gouvernementale. Les infractions environnementales, dont la répression a été renforcée depuis la loi Climat du 22 août 2021, et le non-respect des règles de conformité, en matière de lutte anti-corruption, contre le blanchiment de capitaux ou encore de financement du terrorisme, figurent également dans le peloton de tête de la pratique. La crise sanitaire a, par ailleurs, conduit à une réorganisation des méthodes de travail, accroissant significativement les infractions « cyber ». Fraude au président ou escroquerie aux faux ordres de virement, hameçonnage ou phishing, rançongiciel… les risques liés aux escroqueries 3.0 sont nombreux.

CJIP or not CJIP

Les autorités semblent de plus en plus favorables à la mise en place de procédures alternatives, comme les conventions judiciaires d’intérêt public (CJIP) au profit des personnes morales. « La justice négociée trouve peu à peu ses marques mais les CJIP signées vont devoir passer l’épreuve du feu du procès correctionnel “classique” lorsque des poursuites seront engagées vis-à-vis de personnes physiques impliquées », estime une associée. Nombre de praticiens pointent une évolution qui se ferait au détriment des dirigeants et des droits de la défense, des comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) pouvant être proposées mais pas à toutes les affaires. « Les dirigeants personnes physiques sont renvoyés devant le tribunal correctionnel en invoquant le devoir d’exemplarité et l’importance du débat public avec des difficultés renforcées pour plaider la relaxe, si la société a reconnu les faits/accepté de régler une amende conséquente », déplore un cabinet.

L’impact de la guerre en Ukraine sur l’arbitrage international

Si le marché de l’arbitrage est contracyclique, dixit un acteur de premier plan, certains événements peuvent impacter les contentieux et la crise ukrainienne pourrait en faire partie. Les récents événements et les sanctions russes décidées par la communauté internationale, notamment les Etats-Unis et l’Union européenne, laissent augurer une augmentation des arbitrages sur la zone. Abandons de projet, bris de contrats, conclusions de contrats alternatifs… Le conflit aux portes de l’Union européenne a conduit à un retrait ou à une réduction de voilure de la part d’entreprises opérant en Russie. Il aura également des conséquences indirectes en matière d’approvisionnement et de coût au niveau mondial de l’énergie et des matières premières.

La remise en question de l’arbitrage d’investissement intra-européen par la jurisprudence communautaire est, par ailleurs, au centre des préoccupations des praticiens. Elle questionne par là même sur la compétitivité de la capitale française, alors que cette dernière aurait déjà perdu quelques places au profit de Londres, selon un cabinet.

Parallèlement, sur le plan de la procédure, la tendance vers plus de transparence dans l’arbitrage international se poursuit notamment sous l’égide de la Chambre de commerce internationale (CCI) (publication des noms d’arbitres, publication des sentences sauf refus des parties, etc.). Le recours à des audiences virtuelles et aux outils numériques, héritage de la période Covid, semble aussi vouloir s’inscrire dans le temps malgré la levée des restrictions sanitaires. Nombre de praticiens s’accordent sur les gains d’efficacité et financiers, ainsi que sur la nécessité de s’adapter aux besoins des utilisateurs, offrant ainsi un nouvel atout en faveur de l’arbitrage.

GBS déjà parmi les leaders

Côté cabinets, Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes (GBS) fait une entrée remarquée sur le podium du classement 2022 d’Option Droit & Affaires. La structure a vu le jour dans le cercle restreint de l’arbitrage en février 2021 à l’initiative de huit associés, transfuges de Shearman & Sterling, dont le regretté Emmanuel Gaillard et sa consœur Yas Banifatemi. Chez Bredin Prat, Marina Weiss et Laura Fadlallah ont quant à elles été cooptées associées en début d’année au sein de l’équipe arbitrage international. Peu avant le départ de l’associé Shaparak Saleh pour Three Crowns, Teynier Pic a pour sa part nommé associée Sara Nadeau-Seguin à l’été 2021.

Sur la pratique droit pénal des affaires, deux promotions sont à noter. Joris Monin de Flaugergues est désormais associé au sein du cabinet Antonin Lévy. Quant à Bougartchev Moyne Associés, il compte un nouvel associé depuis la cooptation de Geoffroy Goubin début 2021.