Dans un marché extrêmement concurrentiel des crypto-actifs ou crypto-monnaies entrant en droit français dans la catégorie juridique des actifs numériques, aux acteurs émergents s’adressant à un public jeune et de plus en plus informé, nous assistons à une mutation des pratiques de communication. Cette transformation se fait tant par les moyens utilisés (de la publicité par voie de presse et d’affichage, aux différents réseaux sociaux utilisés, de YouTube à Telegram ou Discord en passant par TikTok et Instagram) que par la nature de la communication et les formes qu’elle peut prendre (vidéo pédagogique sur une plateforme, ses produits et fonctionnalités, recommandation d’investissement sur un produit spécifique, etc.).
Compte tenu des enjeux sous-jacents à ces problématiques (protection des investisseurs/consommateurs, règles relatives à la publicité, interdiction du démarchage bancaire et financier, quasi-démarchage, mécénat ou parrainage pour des acteurs non autorisés), et de l’ampleur de ces phénomènes, les différents régulateurs tendent à se saisir des questions. A date, il n’existe pas de législation et de réglementation spécifiques. Le droit des actifs numériques, le droit financier et le droit de la publicité trouvent alors à s’appliquer et à s’adapter à ces pratiques nouvelles.
Néanmoins les autorités de régulation tant de la publicité (Autorité de régulation professionnelle de la publicité [ARPP]), que des marchés financiers, compétente en matière d’actifs numériques (Autorité des marchés financiers [AMF]), se sont respectivement et conjointement saisies des problématiques actuelles en matière d’actifs numériques et de communication. Un programme de travail commun a ainsi été annoncé en juillet dernier.
Influenceurs et crypto-actifs : des problématiques spécifiques ?
Le terme d’influenceur, de plus en plus utilisé dans le langage courant ces dernières années, peut être défini comme renvoyant à un « individu créant du contenu, exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un type ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie »2. Les « crypto-actifs » ou « crypto-monnaies » suscitent en pratique l’intérêt de populations plutôt jeunes et, par nature, assez connectées et exposées aux différents réseaux sociaux. Il existe ainsi de nombreux influenceurs, présentant des contenus différents de par leur objet ou format, de l’explication de protocoles blockchain, de stratégies sur la DEFI, de ceux privilégiant des formats de vidéos courtes, jusqu’à ceux s’adressant à des initiés. On parle alors de « crypto-influenceurs ».
Les crypto-actifs font l’objet de campagnes d’influence nombreuses et polymorphes. De l’influenceur indiquant de manière claire et précise qu’il est rémunéré afin de présenter les fonctionnalités d’une plateforme de crypto-actifs, à la mise en place de codes d’affiliation, les pratiques sont diverses et interrogent, tant du point de vue du droit des actifs numériques, et plus largement du droit financier (si les produits sont requalifiés en contrats financiers), que du droit de la communication.
La question des pratiques de communication, et des règles encadrant ces dernières, concerne tant les crypto-influenceurs que les autres influenceurs « plus traditionnels ». On pense à la condamnation de l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara au paiement d’une amende transactionnelle de 20 000 euros par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), pour des pratiques commerciales trompeuses relatives à la promotion sur Snapchat d’un site de formation au trading en ligne. En l’espèce, ce qui était reproché à l’influenceuse c’était l’absence d’information sur le caractère publicitaire de la communication alors qu’elle avait été rémunérée par les sociétés exploitant ledit site pour ce faire, ainsi qu’une présentation inexacte du service proposé et des résultats attendus de son utilisation (allégations de gratuité du service, de récupération systématique des sommes investies et de l’existence de rendements pouvant aller jusqu’à 80 %).
Vers un encadrement plus poussé des pratiques de communication autour des produits financiers ?
L’AMF et l’ARPP ont annoncé un programme de travail commun. Les deux autorités ont ainsi renforcé leur collaboration « en faveur d’une publicité claire et responsable dans le domaine des produits financiers ». La création de recommandations sur les communications portant sur des actifs numériques et offres de jetons fait ainsi partie des priorités des autorités. La question des influenceurs intervenant dans le domaine de l’investissement fera l’objet de développements spécifiques, l’ARPP partagera l’expérience acquise sur les pratiques d’influence, tandis que l’AMF apportera son expertise sur le secteur ainsi que des textes en vigueur. Sur ce dernier point, il faut s’attendre à la publication par l’AMF de clarifications spécifiques aux communications promotionnelles dans son Q&A sur les prestataire de services sur actifs numériques (PSAN) dont la nouvelle mise à jour devrait intervenir sous peu.
De l’encadrement des pratiques d’influence
En l’absence d’une législation ou d’une réglementation ou doctrine spécifique pour les PSAN enregistrés et les émetteurs ne visant par leurs offres au public d’actifs numériques, les règles classiques du droit positif doivent donc être appliquées et le cas échéant interprétées, notamment celles sur les pratiques commerciales trompeuses ou déloyales. Il est rappelé qu’un influenceur est tenu d’informer son public de l’existence d’une collaboration commerciale lorsqu’il a reçu une contrepartie de la part de la société dont il va parler de l’activité, des produits ou services (un cadeau, une invitation, un paiement), voire d’une véritable publicité lorsque la société exerce un contrôle éditorial sur le contenu que va poster l’influenceur et qui sera nécessairement dans ce cas de nature promotionnelle.
Au-delà de la nature du contenu qu’il poste, l’influenceur est également tenu de communiquer avec prudence et d’informer son audience sur les risques inhérents aux produits ou services promus. Ainsi, la présentation des risques de pertes financières doit être explicite et objective et à cet égard les mentions classiques du secteur financier peuvent être déclinées, comme le célèbre « les performances passées ne présument pas de performances futures » ; elle doit également être faite de manière intelligible et lisible. Enfin, une analogie avec un jeu d’argent ou une présentation visant en particulier les mineurs ne peuvent être effectuées.
La question du démarchage, quasi-démarchage, parrainage et mécénat
Outre les règles relatives aux pratiques d’influence en tant que telles, les règles applicables au démarchage, quasi-démarchage, parrainage et mécénat spécifiques aux actifs numériques trouvent également à s’appliquer. Le Code monétaire et financier interdit le démarchage, c’est-à-dire une prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit avec une personne physique ou une personne morale déterminée en vue d’obtenir de sa part, un accord sur la réalisation d’une opération sur des actifs numériques ou la fourniture d’un service sur actifs numériques, à toute personne autre qu’un émetteur ayant obtenu un visa de l’AMF pour son offre au public d’actifs numériques ou qu’un prestataire de services sur actifs numériques agréé (il n’existe, à date, aucun PSAN agréé). Les mêmes restrictions existent s’agissant des pratiques de quasi-démarchage, c’est-à-dire toute publicité, directe ou indirecte, diffusée par voie électronique, ayant pour objet d’inviter une personne, par le biais d’un formulaire de réponse ou de contact, à demander ou à fournir des informations complémentaires, ou à établir une relation avec l’annonceur, en vue d’obtenir son accord pour la réalisation d’une opération relative à une offre au public de jetons ou à la fourniture de services sur actifs numériques. Enfin, est interdite toute opération de parrainage ou de mécénat lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la publicité, directe ou indirecte, en faveur des services sur actifs numériques (sauf si le parrain ou mécène est agréé par l’AMF) ou d’une offre au public de jetons (sauf si le parrain ou mécène a obtenu un visa de l’AMF).
Une attention particulière doit être portée sur les produits qualifiables de security tokens ou de produits dérivés cryptos (qualifiés de contrats financiers). Seules certaines typologies de personnes dument habilitées peuvent fournir ce type de prestations. Par conséquent, une attention particulière devra ainsi être portée à toute démarche de communication promotionnelle (or démarchage bancaire ou financier, conseil en investissement réservé exclusivement aux PSI ou interdiction de communiquer sur certains produits dérivés risqués) pouvant porter sur de tels security tokens ou produits dérivés sur crypto-actifs. Il faut notamment que l’influenceur veille à ce que lesdits security tokens ou produits dérivés crypto soient proposés par des entités qui sont autorisées à le faire. L’AMF et l’ACPR ont ainsi récemment mis en garde le public contre les activités de plusieurs acteurs qui proposent en France des investissements sur le Forex et sur des produits dérivés sur crypto-actifs sans y être autorisés3. Il est donc important pour l’influenceur d’appréhender avec précision la nature du produit ou service promu.
1. Notion définie à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier.
2. Définition retenue par l’ARPP, communiqué de presse du 3 avril 2017.
3. Communiqué de presse ACPR AMF du 30 septembre 2022.
