La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 septembre 2022 (affaire dite « Kabab-Ji » ou « KFG », pourvoi n° 20-20.260), a confirmé la position du droit français selon laquelle, faute de stipulation expresse, la clause compromissoire est régie par les règles matérielles du siège de l’arbitrage, en l’espèce Paris.
Si la question de la loi applicable à la convention d’arbitrage pourrait sembler être une problématique classique de droit international privé déjà mille fois tranchée par la jurisprudence, elle revêt des subtilités dont témoigne la présente affaire. De cette question essentielle découlent le succès ou l’échec d’éventuelles objections quant à la portée ou la validité de la convention d’arbitrage, dont notamment la question de la possible extension de la clause à une partie non signataire du contrat qui la contient et emporte donc des conséquences importantes pour les parties à l’arbitrage.
L’enjeu : le droit applicable à l’extension de la convention d'arbitrage
C’est une telle hypothèse d’extension de la convention d’arbitrage qui était en jeu dans l’affaire Kabab-Ji. Une procédure d’arbitrage avait été initiée selon le règlement d’arbitrage de la CCI par la société Kabab-Ji SAL contre Kout Food Group (KFG). Les accords litigieux n’avaient pourtant pas été conclus entre ces deux parties, mais entre Kabab-Ji et Al-Homaizi Foodstuff Co WWL, dont KFG est devenue la société holding. Kabab-Ji invoquait l’extension de la clause d’arbitrage à KFG, tandis que cette dernière considérait ne pas être liée par une clause contenue dans un contrat dont elle n’était pas signataire. Pour statuer sur l’extension de la convention d’arbitrage à KFG, le tribunal devait au préalable définir quel droit s’appliquait spécifiquement à celle-ci : le droit anglais, choisi par les parties pour régir les accords contractuels ou celui français, droit du siège de l’arbitrage prévu pour se tenir à Paris. En effet, les solutions des deux droits en matière d’extension de la convention d’arbitrage diffèrent.
Notamment, le droit français de l’arbitrage international prévoit que la clause compromissoire peut être étendue à toute personne autre que celle qui l’a formellement signée dès lors que celle-ci est « directement impliquée » dans l’exécution du contrat après une analyse factuelle détaillée1. Tandis que les juridictions anglaises permettront l’extension de la convention d’arbitrage dans des hypothèses plus restreintes. Cela est le cas, selon la théorie de la levée du voile social lorsque l’entité concernée aura été utilisée pour contourner des obligations juridiques ou pour frauder les droits légitimes de tiers au contrat2 ou en vertu du principe d’estoppel, c’est-à-dire qu’un non-signataire se sera comporté comme un cocontractant, en exerçant des droits au titre de ce contrat, l’empêchant par la suite d’affirmer ne pas être lié par la convention d’arbitrage contenue dans le contrat3. En outre, les juridictions anglaises rejettent plus fermement les extensions fondées sur la théorie du groupe de sociétés4, selon laquelle une clause d’arbitrage signée par un membre d’un groupe de sociétés pourrait être opposée à une autre société du groupe, dès lors que cette dernière aurait participé à l’opération économique pour laquelle la clause a été stipulée5.
Dans le premier épisode de cette saga, le tribunal arbitral avait donné raison à Kabab-Ji et accepté l’extension de la clause à KFG en considérant que le droit français de l’arbitrage international s’appliquait. La sentence a ensuite donné lieu à cinq ans de procédures devant les juridictions étatiques. La cour d’appel de Paris a été saisie en décembre 2017 par KFG d’un recours en annulation de la sentence, tandis que, le même mois, de l’autre côté de la Manche, l’exécution de la sentence était sollicitée par Kabab-Ji devant les juridictions anglaises.
La solution anglaise : la loi du contrat s’applique également à la convention d’arbitrage
En Angleterre, l’exécution fut refusée par la Commercial Court, puis par la Cour d’appel et la Cour suprême. Les juridictions anglaises ont fondé leur raisonnement sur le choix exprès des parties de soumettre leurs accords au droit anglais. Selon la Cour suprême, « il paraît difficile de résister à la conclusion selon laquelle la clause générale de choix de loi dans un contrat contenant une clause d’arbitrage devrait normalement être une indication suffisante de la loi à laquelle les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage »6. Il existe donc une suite logique, du point de vue du droit anglais, à inférer, lorsque les parties choisissent un droit pour régir leur contrat, que ce droit régit également la convention d’arbitrage contenue dans le contrat en question.
Ce sentiment d’évidence n’est pas partagé par le droit de l’arbitrage international français, ni par certains commentateurs anglo-saxons7, qui reconnaissent l’importance pour l’analyse du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat qui la contient. Ce principe ressort d’une jurisprudence constante depuis près de trente ans – le célèbre arrêt Dalico8 – qui établit que la convention d’arbitrage est juridiquement indépendante du contrat qui la contient et de la loi choisie pour le régir. Il est d’ailleurs reconnu par une grande majorité des lois d’arbitrage à travers le monde. Néanmoins, ses implications varient selon les systèmes juridiques. En droit français, une de ses conséquences est que la clause compromissoire est soumise à des règles matérielles dont l’application écarte tout raisonnement conflictualiste.
La solution française : les règles matérielles du siège de l’arbitrage
La Cour de cassation, mettant un point final au volet français de la saga Kabab-Ji, a refusé de suivre la logique prétendument implacable des juridictions anglaises. Selon la Haute Cour, « le choix du droit anglais comme loi régissant les contrats ainsi que la stipulation selon laquelle il était interdit aux arbitres d’appliquer des règles qui contrediraient les contrats ne suffisaient pas à établir la commune volonté des parties de soumettre l’efficacité de la convention d’arbitrage au droit anglais ».
Toutefois, en tirant la conclusion – somme toute classique – que ce sont plutôt les règles matérielles de l’arbitrage international qui régissent la clause compromissoire, la Cour de cassation a procédé à un rattachement curieux qui ne manquera pas d’attirer l’attention des commentateurs. Elle précise que ces règles matérielles sont celles « du siège de l’arbitrage expressément désigné par les contrats ». Or, les règles matérielles internationales françaises ont normalement vocation à s’appliquer, non pas seulement lorsque le siège choisi par les parties est en France, mais à toute convention d’arbitrage dont un juge français est amené à connaître en matière d’arbitrage international. Il peut donc s’agir de l’hypothèse où le juge français est saisi dans le cadre d’un recours en annulation contre la sentence (le siège est alors bien français), mais également où il est saisi d’un recours contre l’ordonnance d’exequatur de la sentence, le siège n’étant alors pas nécessairement situé en France. L’attendu de la Cour est à cet égard surprenant car l’on n’imagine pas qu’elle ait souhaité exclure l’application des règles matérielles du droit de l’arbitrage international dans ce dernier cas, alors qu’elles sont supposées être applicables indépendamment du siège de l’arbitrage9.
La décision de la Cour de cassation entérine sans conteste la divergence entre droit anglais et droit français, et va à l’encontre du souhait de la Cour suprême anglaise que les différentes juridictions adoptent une vision commune de la loi régissant la convention d’arbitrage pour les questions de portée et de validité. Les parties à un arbitrage sont averties : selon la nationalité des juridictions saisies et en l’absence de choix exprès, une loi différente pourra être appliquée à la convention d’arbitrage, dans l’hypothèse où le siège de l’arbitrage se situerait en dehors du pays de la loi choisie par les parties pour régir le contrat. Certes, la solution est simple et a d’ailleurs été rappelée par la Cour de cassation dans une affaire antérieure : les parties auraient intérêt à expressément préciser le droit qui régit la clause compromissoire10. Ce qui paraissait être un excès de zèle dans la rédaction de la convention d’arbitrage a donc peut-être aujourd’hui vocation à devenir pratique commune.
1. CA Paris, 21 octobre 1983, Dow Chemical, Rev. arb., 1984, p. 98 ; CA Paris, 7 décembre 1994, Société V 2000 c. société Project XJ 220 ITD et autre, Rev. arb., 1996, p. 245 et Cour de cassation, Civ. 1re, 27 mars 2007, n° 04-20.842.
2. Born G., « Chapter 10 : Parties to International Arbitration Agreements », in International Commercial Arbitration, 3e éd., Kluwer Law International 2021.
3. MWB Business Exchange Centres Limited v Rock Advertising Limited [2018] UKSC 24 ; [2019] AC 119, Oceanografia SA de CV v. DSND Subsea AS [2006] EWHC 1360.
4. Peterson Farms Inc. v. C & M Farming Ltd [2004] EWHC 121.
5. Seraglini C., Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, Lextenso 2019, § 721 ; CA Paris, 11 janv. 1990, Affaire « Orri », Rev. arb. 1992, p. 95.
6. « Once it is accepted that an express agreement as to the law which is to govern the arbitration agreement is not required and that any form of agreement will suffice, it seems difficult to resist the conclusion that a general choice of law clause in a written contract containing an arbitration clause will normally be a sufficient “indication” of the law to which the parties subjected the arbitration agreement », Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2021] UKSC 48.
7. Born G., ibid. supra.
8. Cass., civ. 1re, 20 déc. 1993, n° 91-16.828.
9. Seraglini C., Ortscheidt J., Droit de l’arbitrage interne et international, nov. 2019, Lextenso, §§ 598-603.
10. Cass., civ. 1re, 30 mars 2004, n° 01-14.311, Uni-Kod.
