Depuis la révélation des CumEx Files en octobre 2018 et leur actualisation en octobre 2021 par le consortium de journalistes Correctiv, les pratiques d’arbitrage de dividendes intriguent et inquiètent, en raison du recours qui y est encore fait et des difficultés rencontrées pour endiguer ce phénomène.
Les CumEx Files ont mis à jour les techniques particulières d’arbitrage de dividendes nommées « CumEx » et « CumCum » – du latin cum et ex, signifiant respectivement « avec » et « sans » (dividendes, ici) – ayant provoqué dans plusieurs Etats des pertes fiscales s’élevant jusqu’à 150 milliards d’euros, entre 2000 et 2022. Cette méthode est destinée à minorer, voire éviter, l’impôt dû lors du versement et de la perception de dividendes, en optimisant le placement des valeurs mobilières auxquelles sont attachés les versements, selon les lois et conventions à l’œuvre dans les Etats concernés. Les montages CumCum sont les plus répandus, permettant aux contribuables les mettant en place d’échapper à la retenue à la source de 30 % (voire 10 % ou 15 %, selon les conventions fiscales) pesant sur les dividendes versés par une entité ayant sa résidence fiscale en France à un actionnaire étranger.
Dans le cas du montage CumCum interne, un actionnaire non résident détenteur d’actions ouvrant droit au versement de dividendes par une société résidente va temporairement transférer ses titres financiers à un résident du même Etat de la société, à charge pour ce résident d’encaisser les dividendes au moment de leur distribution en échappant ainsi à la retenue à la source pesant sur ces versements.
Le CumCum externe repose sur une méthode similaire de transfert temporaire d’actions au moment du détachement du dividende, cette fois faisant intervenir une tierce partie domiciliée dans un Etat dont les conventions fiscales prévoient des taux de retenue à la source très favorables, voire inexistants (parmi ces conventions, on retrouve celles conclues avec l’Arabie saoudite, Bahreïn, le Canada, l’Egypte, les Emirats arabes unis, la Finlande, le Koweït, le Liban, Oman, et le Qatar). Cette utilisation par les contribuables des conventions fiscales les plus favorables est aussi désignée sous le nom de « treaty shopping »1.
Dans chacun des cas, le tiers est ensuite chargé de restituer les actions assorties des dividendes à l’actionnaire initial, le tout minoré d’une commission en guise de rémunération. Les montages CumCum internes comme externes restent en vogue, tandis que de nouveaux montages d’arbitrage de dividendes sont progressivement identifiés2. La lutte contre ces pratiques reste pourtant une priorité pour les pouvoirs publics, faisant face à des obstacles liés à une coopération internationale encore insuffisante ainsi qu’à certaines lacunes de l’arsenal répressif français.
La coopération internationale, levier d’action majeur restant à exploiter
Très rapidement après la publication des CumEx Files, une disposition anti-arbitrage de dividendes a été introduite via l’article 119 bis A du Code général des impôts, afin de faire obstacle aux montages CumCum. Cette mesure permet aujourd’hui d’imposer à la source tout versement effectué sous quelque forme et moyen que ce soit, directement ou indirectement, fait par une personne française à une personne n’ayant pas sa résidence fiscale en France, lorsque le versement en question s’inscrit dans le cadre d’une opération temporaire portant sur les valeurs mobilières ayant lieu dans une période de 45 jours autour de la date à laquelle le droit au versement de dividendes est acquis.
S’il est à ce jour trop tôt pour juger de l’efficacité de cette nouvelle disposition pour lutter contre les montages d’arbitrage de dividendes, l’article 119 bis A du CGI a surtout vocation à lutter contre les CumCum internes, et les CumCum externes semblent voués à perdurer en raison de la subsistance de conventions internationales exonérant le versement de dividendes de retenue à la source.
Pourtant, initié en 2012 par le G20 et mis en œuvre par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), le projet BEPS (« Base erosion and profit shifting ») est apparu comme salutaire dans l’objectif de lutte contre la fraude fiscale et l’évasion fiscale, en permettant de réviser le complexe tissu de conventions fiscales internationales par le biais de l’Instrument multilatéral. Plus de 100 pays signataires ont ainsi accepté d’harmoniser leurs conventions fiscales en y insérant certains standards minimaux, parmi lesquels figure une clause anti-abus, luttant contre le phénomène de treaty shopping.
L’Instrument multilatéral introduit également une disposition permettant de soumettre l’exonération d’imposition à la source sur les dividendes versés dans un autre Etat à une condition de détention minimale en capital ou droits de vote. Il est toutefois laissé aux Etats signataires la possibilité de formuler une réserve à l’égard de cet article. Parmi les Etats dont les conventions fiscales exonèrent totalement les dividendes d’imposition à la source, tous ont formulé une réserve totale à ce sujet, à l’exception de l’Egypte.
Cette position, à contre-courant de la tendance vers une harmonisation totale du tissu conventionnel et des taux d’imposition, est à ce jour un frein considérable à la lutte contre l’arbitrage de dividendes. Dans l’attente d’une amélioration de cette harmonisation, il est majeur d’exploiter les nombreux canaux transnationaux de communication et d’échange d’informations à disposition des administrations fiscales, afin de détecter en amont les montages susceptibles d’être qualifiés d’abusifs.
Les montages CumCum, zone grise du droit pénal fiscal ?
Plus de quatre ans après la révélation des CumEx Files, aucune décision judiciaire française n’a encore été rendue sur le sujet du CumCum. Et pour cause, si les montages CumEx ont été identifiés rapidement comme constitutifs de fraude fiscale au sens de l’article 1741 du CGI, les montages CumCum internes comme externes interrogent quant à leur légalité, au regard du droit français. Entre optimisation fiscale (voire optimisation fiscale agressive) et fraude fiscale, les montages CumCum soulèvent la question de la frontière parfois poreuse entre la liberté donnée aux contribuables de choisir la voie la moins imposée – reconnue par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) par son arrêt Halifax rendu en 2006, par l’administration fiscale et le Conseil constitutionnel3 – et les abus de droit.
Bien souvent, des contribuables à l’origine de montages d’arbitrage de dividendes mettent en place des procédés destinés à masquer le caractère temporaire de la cession ou du prêt des actions en cause4, conscients que leurs pratiques flirtent avec l’illégalité. L’abus de droit par fraude à la loi, constitué en présence d’un acte recherchant le bénéfice de l’application de textes à l’encontre de la volonté de leur auteur, dans un but exclusivement fiscal, peut revêtir un intérêt particulier pour faire obstacle à ces montages d’arbitrage de dividendes. Les sanctions fiscales attachées à l’abus de droit peuvent s’avérer être une première étape dans la dissuasion, face aux montages d’arbitrage de dividendes.
Si le principe de « non bis in idem » n’empêche pas le cumul des sanctions fiscales avec les sanctions pénales, dès lors que le principe de proportionnalité des peines est respecté et que ce cumul de sanctions est réservé aux cas de fraude les plus graves5, les montages CumCum ne répondent aujourd’hui pas toujours à la qualification de fraude fiscale, et n’entrent pas dans le champ d’autres infractions pénales adaptées. La question de la prohibition totale de tout montage financier ayant pour objectif de minorer au maximum l’imposition sur les dividendes a alors émergé, afin de réduire autant que possible les pertes monétaires liées à ces opérations6.
En raison de la zone grise du droit pénal fiscal français dans laquelle gravitent encore les montages d’arbitrage de dividendes, il apparaît majeur de mettre l’accent, dans la lutte contre ce phénomène, sur une véritable politique d’identification des montages en amont, d’harmonisation des conventions fiscales et d’amélioration de la répression.
1. J.-P. Looten, « L’application de la fraude à la loi au « treaty shopping » : la fin du tourisme fiscal ? », Les Nouvelles Fiscales, n° 1212, 15 décembre 2017.
2. J. Brogaard, D. Roesch, « Tax heist using American Depositary Receipts », 22 février 2022.
3. Commentaire de la décision n° 2013-695 DC, Conseil constitutionnel, 29 décembre 2013.
4. Voir à ce sujet l’affaire Bank of Scotland, Conseil d’Etat, 29 décembre 2006, dans laquelle une opération de transfert de l’usufruit de parts sociales est requalifiée en contrat de prêt occulte.
5. Cons. const., 24 juin 2016, n° 2016-545 QPC ; CJUE, 5 mai 2022, aff. C-570/20.
6. J Kofod, L. Niedermayer, Rapport sur la criminalité financière, la fraude et l’évasion fiscale 2018/2121 (INI), 8 mars 2019, p. 25, § 102.
