Lancée en grande pompe en juillet 2013, la fusion entre égaux devant marier Publicis et Omnicom n’aura finalement pas lieu. Alors que l’annonce précisait que l’opération était conditionnée à l’approbation des actionnaires des deux sociétés et à l’obtention des diverses autorisations réglementaires requises, d’autres éléments sont venus contrarier ce rapprochement, notamment le refus des Pays-Bas d’accueillir la holding Publicis Omnicom, mais également le désaccord concernant le nom du directeur financier du nouvel ensemble. Thierry Brocas, associé de De Pardieu Brocas Maffei, revient pour ODA sur cette déconvenue.
Quelles leçons peut-on tirer de l’échec de la fusion entre Publicis et Omnicom ?
Cette opération avait été annoncée le 28 juillet 2013 comme ayant fait l’objet d’un «accord définitif» alors qu’il ne semble pas que c’était le cas, au moins en ce qui concerne l’intégralité de la gouvernance. Les parties en étaient peut-être au stade d’un «memorandum of understanding» ou d’un accord-cadre, alors que la documentation juridique qui devait engager les parties sur l’ensemble des conditions de l’opération (et notamment sur le choix de la direction financière du nouveau groupe), n’avait pas encore été finalisée. Il faut donc faire très attention aux termes exacts de la communication, car une annonce trop optimiste peut entraîner d’importantes déceptions. La question que pose cette affaire est notamment de savoir s’il était possible pour les actionnaires d’anticiper un échec de la fusion.
Alors que les parties ont indiqué qu’aucune indemnité ne serait versée, l’une d’entre elles pourrait-elle néanmoins réclamer un dédommagement ?
Il n’y a généralement pas de break up fee dans le cadre d’une fusion entre égaux. Ce type de clause apparaît lorsqu’une entreprise fait une offre sur une autre société, en présence d’offres concurrentes, pour obtenir l’exclusivité des négociations, ce qui est relativement rare. Dans une fusion entre égaux, les parties travaillent le plus souvent, dans un premier temps, sur des accords non contraignants ou partiellement contraignants qui les engagent sur les principaux termes de l’opération, et pour le reste qui les engagent essentiellement à négocier de bonne foi. On ne peut certes pas anticiper toutes les difficultés de négociations futures. Lorsqu’un tel préaccord est signé, une partie ne peut pas simplement décider de changer d’avis en cours de route, car elle risque alors de se voir reprocher une rupture abusive des pourparlers, ce qui ne semble toutefois pas être le cas dans cette affaire.
Les actionnaires de ces groupes peuvent-ils les poursuivre pour n’avoir pas réussi à faire aboutir la transaction ?
Il est difficile de le savoir au vu des éléments à disposition. De manière générale, un actionnaire peut déposer plainte si l’information fournie n’a pas été loyale et sincère et qu’il parvient à faire la preuve d’un préjudice. Mais une entreprise ne peut évidemment pas être attaquée par ses actionnaires simplement parce qu’elle n’est pas parvenue à mettre en œuvre un accord.
La nature même de l’opération, à savoir une fusion entre égaux, implique-t-elle davantage de risques d’exécution qu’une offre de rachat classique ?
Une fusion entre égaux est évidemment très difficile à faire aboutir, notamment en raison de la question de la gouvernance. Il faut parvenir à un équilibre qui se crée au fur et à mesure des négociations et en fonction du poids respectif de chaque groupe. Par exemple, lors de la fusion entre Renault et Nissan, c’est le patron de Renault qui a pris la tête de l’ensemble, mais il n’y a pas de règles. L’essentiel reste de parvenir à une parité entre les deux parties.
Comment peut-on juridiquement se prémunir contre un tel échec ?
Une documentation précise permet évidemment de mieux garantir l’exécution de l’opération. Mais dans ce type d’opération d’envergure, il est très difficile de négocier au départ tous les détails, notamment du fait de l’obligation de préserver la confidentialité des discussions. Comme il s’agit de groupes cotés, une annonce doit être faite au marché lorsqu’un accord de principe a été trouvé avec un prix et qui présente des chances raisonnables d’aboutir. Le reste est travaillé par la suite. Il est évident que ces éléments sont plus faciles à traiter pour les groupes non cotés. Il y a également la contrainte de la consultation des instances représentatives du personnel qui doit être réalisée préalablement à la conclusion d’un accord définitif.
