Aux termes du décret du 18 février 2022 (1), entré en vigueur le 1 avril, le dispositif de mise en œuvre de la loi de blocage a été refondu. L’ambition affichée par le gouvernement est de garantir l’efficacité de cette réglementation en simplifiant les démarches déclaratives des entreprises concernées.
La loi n° 68-678 du 26 juillet 19682, objet de la récente réforme, est plus communément connue sous le nom de « loi de blocage ». A l’origine, son ambition était double : il s’agissait d’offrir aux entreprises confrontées à des demandes de discovery émanant de juridictions étrangères, notamment américaines, une excuse légale leur permettant de refuser la communication de certains documents, mais également d’inciter les parties à recourir aux mécanismes de coopération internationale d’échange de preuves, au premier rang desquels celui de la Convention de La Haye du 18 mars 1970. Ainsi, la loi prohibe la communication à des autorités étrangères de documents ou renseignements d’ordre commercial, industriel, financier ou technique, lorsque cette communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou encore à l’ordre public3, sauf à ce que cette communication intervienne dans le cadre des canaux spécifiques de coopération internationale.
La violation de la loi de blocage est sanctionnée pénalement, par des peines maximales de six mois d’emprisonnement et de 18 000 euros d’amende. De la sorte, le législateur a, précisément, visé à offrir aux entreprises françaises une justification, devant les juridictions étrangères, de l’impossibilité de produire les documents ou renseignements sollicités. Par ailleurs, et c’est sans doute ce dernier aspect qui est le plus impacté par la réforme, la loi prévoit une obligation d’information du « ministre compétent »4 lorsqu’une demande de communication entre dans son champ d’application.
Les lacunes de la loi de blocage
La loi de blocage n’a toutefois pas été en mesure d’enrayer les demandes de communication émanant d’autorités étrangères. Bien au contraire, tant les juridictions américaines que britanniques ont jugé qu’elle ne pouvait leur être opposée. A cet égard, la Cour Suprême des Etats-Unis a jugé, en 1987, dans sa décision « Aérospatiale »5, que le recours aux mécanismes de la Convention de La Haye aux fins d’obtention de preuves sur le territoire français était purement formel pour les juridictions américaines. Une demande de discovery pouvait, certes, conduire l’entreprise française à violer la loi de blocage, mais au regard du faible risque de poursuites, ainsi que de la légèreté de la sanction encourue6, la menace n’était pas jugée suffisamment sérieuse. Dès lors, les sanctions encourues à l’étranger, pour refus de déférer à une demande de communication, étant plus lourdes que celles encourues en France, pour violation de la loi de blocage, cette dernière n’a pas eu, pour les entreprises françaises, l’effet protecteur escompté.
L’ancien dispositif, inchangé depuis 19817, péchait encore par l’incertitude qui subsistait sur l’autorité qu’il convenait de consulter afin d’obtenir un avis sur l’applicabilité de la loi de blocage. En effet, les entreprises concernées par une demande de communication étrangère devaient notifier le ministère des Affaires étrangères, mais pouvaient également consulter le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (Sisse). En outre, depuis 2016, l’Agence française anticorruption (AFA) a pour mission de veiller au respect de la loi de blocage lorsque des entreprises sont amenées à transmettre des informations sensibles dans le cadre de monitorship en matière de corruption8.
Enfin, le défaut de consultation des autorités françaises n’était assorti d’aucune sanction ; à telle enseigne que les signalements sont restés très marginaux, malgré le nombre croissant de demandes de discovery dans le cadre de contentieux internationaux9.
Les propositions de réforme du rapport Gauvain
En juin 2019, le rapport Gauvain a proposé plusieurs pistes de modernisation pour permettre aux entreprises nationales de résister de manière effective aux autorités étrangères qui refuseraient de recourir aux canaux de coopération internationale10. Le rapport a notamment préconisé de désigner un seul service de l’Etat – le Sisse – pour recevoir et traiter les déclarations des entreprises françaises sollicitées par des autorités étrangères, et de rendre l’obligation déclarative nettement plus contraignante, en sanctionnant sa violation par des peines pouvant aller jusqu’à 6 mois d’emprisonnement et/ou 50 000 euros d’amende. Par ailleurs, pour renforcer la crédibilité de la loi auprès des juridictions étrangères, le rapport a mis en avant la nécessité d’augmenter le montant des sanctions prévues en cas de communication hors les canaux autorisés, en les portant à 2 ans d’emprisonnement et 2 millions d’euros d’amende, et jusqu’à 10 millions d’euros pour les personnes morales.
Enfin, le rapport suggérait de créer une disposition spécifique au monitorship des entreprises françaises ordonné par une décision de justice étrangère, en y associant systématiquement une autorité française (au-delà des sujets de prévention et de détection de la corruption), afin, ici aussi, de contrôler les flux d’informations.
La modernisation de la loi de blocage par le décret du 18 février 2022
Le décret a repris certaines des propositions du rapport Gauvain, notamment en désignant formellement le Sisse, rattaché à la Direction générale des entreprises, comme « guichet unique » pour délivrer un avis officiel de l’administration française sur l’applicabilité de la loi de blocage. Désormais, les entreprises destinataires de demandes de communication d’informations stratégiques doivent ainsi solliciter l’avis de ce service à compétence nationale préalablement à toute communication.
Si le Sisse devient le seul interlocuteur de l’entreprise, son avis n’en sera pas moins transversal, en ce qu’il sera rendu après concertation avec le ministère de la Justice, le ministère des Affaires étrangères ainsi que le ministère de rattachement de l’entreprise auteur de la saisine. Afin de garantir une célérité du dispositif adaptée au calendrier des procédures administratives et judiciaires, le décret prévoit en outre que l’avis du Sisse devra être rendu dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.
Parallèlement à la mise en place de ce nouveau dispositif, les fédérations professionnelles (Afep et Medef) et le Sisse ont publié un guide à destination des entreprises, pour leur permettre de déterminer les données susceptibles d’entrer dans le champ d’application de la loi de blocage, et les inciter à classer et à organiser le stockage de leurs informations en fonction de leur degré de sensibilité.
La prudence du décret en matière de sanctions
La recommandation la plus controversée du rapport Gauvain, tendant à une aggravation significative des sanctions encourues en cas de violation de la loi de blocage, n’a pas été retenue. D’aucuns pourraient le regretter, au motif que ce dispositif ne serait pas assez dissuasif tant à l’égard des entreprises françaises que des autorités étrangères. On peut néanmoins se réjouir d’une approche prudente, qui encourage et facilite la communication entre les entreprises destinataires de demandes de communication étrangères et les autorités françaises, sans pour autant accentuer inutilement la pression sur ces entreprises, confrontées à un choix cornélien entre le risque d’être condamnées en France pour violation de la loi de blocage et celui d’être condamnées à l’étranger pour refus de communication.
1. Décret n° 2022-207 du 18 février 2022 relatif à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.
2. Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, telle que modifiée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980.
3. Article 1 de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.
4. Interprété comme renvoyant au ministre des Affaires étrangères.
5. U.S. Supreme Court, Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. District Court, 482 U.S. 522 (1987).
6. En cinquante ans, la loi n’a conduit qu’à une réelle condamnation sur son fondement dans l’affaire Executive Life, Cass. crim., 12 décembre 2007, n° 07-83.228.
7. Décret n° 81-550 du 12 mai 1981.
8. Article 3, 5°, de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
9. Daniel Barlow, « La loi du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique : un état des lieux », Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 25 octobre 2007, 2330.
10. Rapport de M. Raphaël Gauvain, « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale », 26 juin 2019, p. 67.
