Par Solen Guezille, avocat, et Charlotte Bossuet, cabinet Stasi Chatain

Cette jurisprudence oblige à considérer avec une réserve toute particulière l’article P.6.2.01 introduit en 2009 dans le règlement intérieur du Barreau de Paris et dangereusement intitulé «L’avocat intermédiaire en assurance».

Au cours de sa séance du 17 novembre 2009, le conseil de l’ordre du Barreau de Paris a inséré, au sein de son règlement intérieur, un nouvel article P.6.2.01 suivant lequel : «Dans le respect des principes essentiels, l’avocat peut exercer à titre accessoire une activité d’intermédiaire en assurance. L’avocat ne peut en aucun cas intervenir pour une compagnie d’assurances. Il ne peut être rémunéré que par son client et uniquement lors de la conclusion du contrat pour lequel il est intervenu.»

Or, il semble que la décision du conseil de l’ordre de Paris vienne contredire les dispositions du Code des assurances relatives à l’activité d’intermédiation.

L’ambiguïté de l’article P.6.2.01 du règlement intérieur du Barreau de Paris

Selon le Bulletin du Barreau de Paris du 9 novembre 2009, précédant l’adoption de l’article P.6.2.01, le conseil de l’ordre considère qu’un avocat «peut, à titre accessoire, assister des clients dans leur recherche du meilleur contrat d’assurance possible» à condition qu’il «ne soit pas rémunéré par les assureurs dont il aurait fait choix pour son client» et qu’il «ne soit pas payé au pourcentage du montant des primes encaissées et ce de manière récurrente (2)». Sous ces deux réserves, «l’avocat peut accepter à titre accessoire de servir d’intermédiaire en assurance».

Ainsi, l’avocat pourrait-il exercer une activité d’intermédiation en assurance dans les mêmes conditions et limites qu’il peut exercer une mission de transaction immobilière, c’est-à-dire dès lors que la mission est accessoire au mandat principal et qu’elle n’est pas commerciale afin de respecter les dispositions de l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 relatif à la profession d’avocat.

Pourtant, il semble qu’aucune tolérance, qu’elle soit légale, réglementaire ou jurisprudentielle, permette à un avocat d’exercer une activité d’intermédiation au seul motif que celle-ci serait exercée «à titre accessoire» ; pour s’en convaincre, il convient de se reporter aux textes.

Les différentes activités d’intermédiation en assurance

La loi n° 2000-1564 du 15 décembre 2005 et son décret d’application n° 2006-1091 du 30 août 2006 ont défini ce qu’il convenait d’entendre par «activité d’intermédiation en assurance».

L’intermédiation d’assurance ou de réassurance est tout d’abord une «activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance» (art. L. 511-1, I C.assur.).

Le décret du 30 août 2006 précise qu’il peut s’agir, par exemple, «d’exposer oralement ou par écrit […] les conditions de garantie d’un contrat» d’assurance, dès lors que cet exposé poursuit l’objectif d’obtenir la souscription ou l’adhésion du client à une opération d’assurance.

En amont, l’activité d’intermédiation d’assurance peut également consister dans la réalisation «d’autres travaux préparatoires» qui, selon l’article R. 511-1 alinéa 2, s’entendent de l’ensemble des actes qui s’inscrivent dans une démarche commerciale ayant pour objectif final la conclusion d’une opération d’assurance.

Personnes habilitées à exercer une activité d’intermédiation

Est qualifiée d’intermédiaire en assurance «toute personne qui contre une rémunération exerce une activité d’intermédiation en assurance ou en réassurance» (art. L. 511-1, I, al. 2 C.assur.).

L’article R. 511-2 énumère les catégories de personnes habilitées à exercer la profession d’intermédiation en assurance (courtiers, agents ou mandataires d’assurance, etc.). Ces personnes sont soumises à diverses obligations et doivent être immatriculées à l’ORIAS.

Deux dérogations légales

Les textes prévoient toutefois deux séries d’hypothèses dans lesquelles une personne peut exercer une activité d’intermédiation en assurance sans être qualifiée d’intermédiaire et ainsi échapper à la réglementation applicable aux intermédiaires.

La première dérogation concerne les entreprises d’assurance ou de réassurance et leurs salariés.

La seconde dérogation est prévue à l’article L. 511-1 II, lequel admet que les personnes qui offrent des services d’intermédiation de manière accessoire à leur activité principale ne soient pas considérées comme des intermédiaires en assurance lorsque les contrats d’assurance répondent à l’ensemble des caractéristiques prévues par l’article R. 513-1.

Il ressort de la lecture de ces caractéristiques que l’offre de service d’intermédiation qui, de par son caractère accessoire, échappe aux dispositions contraignantes du Code des assurances est très restrictive et exclut l’assurance de responsabilité civile. Concrètement, l’article L. 511-1 II concernera, le plus souvent, les vendeurs qui, à titre accessoire, offrent des garanties d’assurance de dommages relatifs aux produits ou aux services qu’ils proposent.

Aussi l’emploi du terme «accessoire» à l’article P.6.2.01 du règlement intérieur du Barreau de Paris sans autre précision ni renvoi aux dispositions de l’article R. 513-1 pose difficulté.

Néanmoins, cela ne revient pas à dire que l’avocat ne peut exercer aucune activité de conseil en assurance.

Conseils en assurance

Selon l’article R. 511-1 alinéa 2 in fine l’activité d’intermédiation d’assurance ne comprend pas «les activités consistant à fournir des informations ou conseils à titre occasionnel dans le cadre d’une activité professionnelle autre que celle de présentation, proposition ou conclusion d’une opération d’assurance».

Ainsi, l’étude générale des risques commandée par une entreprise ou une collectivité, l’analyse des clauses d’un contrat d’assurance ou encore la rédaction d’un cahier des charges ne constituent pas en eux-mêmes des actes d’intermédiation. Dès lors, ils ne relèvent pas du monopole des intermédiaires habilités.

En revanche, le lancement et le dépouillement d’un appel d’offres d’assurances, suivi d’un classement documenté des différents assureurs ou encore la négociation de clauses contractuelles constituent des actes d’intermédiation, puisqu’ils fournissent des éléments permettant au client d’opter pour un contrat d’assurance bien précis (3) et sont, à ce titre, réservés aux seules personnes habilitées à exercer une activité d’intermédiation.

Pour le ministère de l’Economie, «il y a lieu d’apprécier au cas par cas si l’activité exercée par l’auditeur ou le consultant en risques est une activité d’intermédiation en assurance au sens de la loi (4)».

Et c’est précisément la démarche qui a été celle des juges dans l’arrêt du 28 janvier 2013 précité.

La juridiction administrative de Nancy a annulé le marché public obtenu par un cabinet d’avocat, considérant que les missions demandées, qui consistaient «à analyser des contrats d’assurance en cours, évaluer les risques […] élaborer un cahier des charges […] pour le renouvellement du marché public d’assurance, proposer des critères d’appréciation des offres […] et aider à la finalisation des contrats à venir», ne pouvaient être accomplies par une autre personne qu’un intermédiaire d’assurance immatriculé à l’ORIAS.

Cependant, dans cette affaire, la cour a estimé qu’un avocat pouvait accepter une mission «consistant à répondre à toute consultation […] en rapport avec un problème d’assurance, qu’il s’agisse de la mise en place de garanties, la gestion courante des contrats, les modalités de couverture de certains sinistres ou le règlement de sinistres» dès lors que cette mission est indépendante de l’activité d’intermédiation.

Dans le cas contraire, outre le risque d’annulation du contrat de marché public, l’avocat pourrait voir sa responsabilité engagée pour avoir outrepassé sa mission, quand bien même le règlement intérieur l’aurait conforté dans sa téméraire entreprise de diversification…

Une solution astucieuse pour l’avocat pourrait être de s’associer ponctuellement avec un intermédiaire en assurance dans les conditions prévues par l’article 51 du Code des marchés publics relatif aux groupements d’opérateurs économiques.

Toutefois, un autre écueil lui restera alors à éviter : l’interdiction faite à l’avocat d’exercer une activité commerciale, même par personne interposée, conformément à l’article 116 du décret du 27 novembre 1991.

(1) CAA Nancy, 28 janvier 2013, n° 12NC0016

(2) Bulletin du Barreau de Paris n° 34, 9 novembre 2009

(3) «Le contrôle des intermédiaires d’assurance», Argus de l’assurance, 10 juillet 2008.

(4) Rép. Min à QE n° 111531 JOAN Q 24 avril 2007.