Dans le secteur artistique et culturel où les collaborations sont fréquentes, il arrive parfois que l’administration requalifie une « simple » collaboration de société en participation. Une telle requalification peut être génératrice d’impôts que les partenaires, de toute bonne foi, étaient loin d’imaginer au départ.
Vous êtes producteur de cinéma, de musique, de théâtre, de télévision. Vous êtes éditeur de bandes dessinées, de romans, de jeux vidéo, de beaux livres. Un jour, pour enrichir votre activité d’origine, vous décidez de développer un nouveau projet avec un partenaire, par exemple un dessin animé ou un manga (avant qu’ils ne soient réalisés par l’IA…). Cela vous permettra de partager les risques financiers de ce qui reste une aventure. Vous signez ensemble un contrat de coproduction ou de coédition, voire un simple échange de lettres, actant les termes de votre accord.
Les premières années sont difficiles, puis votre collaboration devient un succès et vous vous partagez enfin les profits de ce beau projet. Comme votre partenaire, vous avez logiquement imputé les charges des premières années du projet commun sur les profits de votre activité d’origine. Ces charges ont diminué d’autant l’impôt sur les sociétés que vous deviez au Trésor public, amoindrissant quelque peu votre déconvenue passagère…
Une collaboration requalifiée de société en participation
Et pourtant la pire déconvenue est à venir. Lors d’un contrôle fiscal, alors que vous pensiez avoir conclu un simple accord de collaboration, l’administration fiscale prétend que vous avez créé avec votre partenaire une société, qualifiée de société en participation, bien que sans personnalité morale et la plupart du temps inconnue des tiers…
L’administration a raison. A partir du moment où vous avez tous les deux poursuivi un objectif commun (la réalisation du dessin animé ou du manga), décidé d’apporter chacun des financements ou votre expertise, voire de simples connaissances ou même une notoriété, et décidé de vous partager les pertes et les profits de ce projet, vous répondez à tous les critères qui définissent un contrat de société.
Une requalification loin d’être neutre fiscalement
Quelles conséquences l’administration fiscale va tirer de cette requalification ? Si le contrôle porte sur les premières années difficiles de votre projet commun, l’administration va refuser l’imputation fiscale des charges du projet commun sur les résultats de votre activité d’origine et vous réclamer l’impôt économisé, des pénalités et des intérêts de retard.
Si vous vous étiez manifestés auprès de l’administration au démarrage de votre projet commun, les pertes du début de l’exploitation seraient remontées au niveau de votre société d’origine. Or, par hypothèse et en toute candeur, vous n’avez pas averti l’administration de cette collaboration. Ce risque existe même dans l’hypothèse inverse où votre projet commun est bénéficiaire. Dans ce cas, l’administration imposera les bénéfices en question à l’impôt sur les sociétés au niveau de la société en participation sans tenir compte de vos autres résultats, seraient-ils déficitaires.
Cette sanction pourrait ne pas en être une s’il s’avère que votre activité d’origine et le projet commun ont tous les deux dégagé des bénéfices, ce qui fait qu’au total vous avez bien payé le bon impôt. Mais si les profits de la société en participation vous ont été distribués, ceux-ci seront une seconde fois imposables comme si vous aviez perçu des dividendes (selon des règles qui ne seront pas abordées dans cette chronique).
La défense naturelle serait que vous n’avez rien caché, ayant déclaré votre quote-part de résultat du projet commun dans les résultats imposables de votre activité d’origine.
Or toute la difficulté provient de l’article 8-2° du Code général des impôts. Selon ce dernier, pour que « les membres des sociétés en participation […] [soient] personnellement soumis à l’impôt […] pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société », et puissent par conséquent imputer les charges et les profits à leur propre niveau, il faut que leurs noms et adresses aient « été indiqués à l’administration ».
Dans son arrêt SA Danone du 21 avril 20001, le Conseil d’Etat a ainsi jugé que le fait que chacun des associés avait bien intégré sa part des bénéfices sociaux dans ses propres résultats ne suffisait pas à prouver que leur nom et adresse avaient « été indiqués à l’administration ». Les profits réalisés par la SA Gervais Danone France, agissant de concert avec certains des distributeurs de ses produits, devaient donc être imposés à l’impôt sur les sociétés de manière séparée.
Une déclaration fiscale indispensable
Même si, conscients d’avoir créé une société en participation, vous avez formalisé son existence et son mode de fonctionnement dans un contrat de coproduction ou de coédition, cela ne suffit pas. Mais alors que faut-il faire concrètement ? Y a-t-il plusieurs moyens de prouver que l’administration était au courant de l’existence de la société en participation ?
En l’absence d’un texte de loi spécifique, la jurisprudence a tenté de remplir ce vide mais à la lecture des arrêts examinés ci-dessous de façon chronologique, il n’est pas toujours évident de se forger une certitude sur les formalités que doivent remplir les associés d’une société en participation pour que leurs noms et adresses soient bien considérés comme ayant été « indiqués à l’administration ». En 1968 (cela ne nous rajeunit pas), selon l’arrêt Sieur X…, entrepreneur de déchargement de péniches, du Conseil d’Etat du 6 novembre 19682, le dépôt au service de l’enregistrement de l’acte constitutif de la société en participation est considéré comme suffisant.
En 2000, le Conseil d’Etat dans son arrêt Danone précité ne reprend pas la solution dégagée par son arrêt de 1968. Il aurait fallu que la société, ou un de ses cocontractants, dépose une liasse fiscale au nom de la société en participation. Sans juger que le Conseil d’Etat ait pu considérer son arrêt de 1968 par trop révolutionnaire, il aurait pu ouvrir la voie à une plus grande souplesse. Cette souplesse semble réapparaître en 2003 dans une affaire qui concerne le monde de la grande distribution par correspondance. Dans son arrêt SNC Cidal du 29 janvier 20033, le Conseil d’Etat, pour reconnaître l’inopposabilité d’une société en participation créée par convention entre la SNC Cidal et SA Trois Suisses France, s’est basé sur la circonstance que la convention n’avait été ni soumise à la formalité de l’enregistrement ni déclarée à l’administration fiscale.
En 2011, la souplesse de 2003 semble n’avoir pas été retenue par la cour administrative d’appel de Paris. Cette affaire concerne spécifiquement le monde culturel. Dans son arrêt du 17 avril 20114, la cour a refusé à Madame Girardot l’imputation sur ses revenus personnels des pertes de la société en participation créée avec le Casino de Paris, pour produire un spectacle intitulé, imprudemment avec le recul, « Revue et corrigé ». L’existence de la société en participation avait pourtant été formalisée par un acte sous seing privé, mais elle n’avait souscrit aucune déclaration fiscale. Une autre souplesse possible a été fermée par la Cour. Cet arrêt précise qu’il importe peu que l’administration ait eu connaissance de l’existence de la société en participation de façon fortuite et indirecte, et ce en l’occurrence à l’occasion d’une procédure de règlement judiciaire, le projet commun ayant été un grave échec commercial.
Quelle conclusion faut-il tirer d’une jurisprudence pour le moins fluctuante ?
La solution la plus sûre et la plus prudente est de suivre à la lettre les prescriptions imposées par les articles 242-1 du Code général des impôts et 48-1 de l’annexe III dudit Code. Selon l’article 242-1, « les sociétés […] en participation […] qui n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, sont tenues de fournir à l’administration, en même temps que la déclaration annuelle prévue par les articles 53 A et 97 un état indiquant les conditions dans lesquelles leurs bénéfices sont répartis ou ont été distribués […] entre les […] coparticipants. »
L’article 48-1 lui complète cette obligation par la production d’un état « indiquant les noms, prénoms, date et lieu de naissance et domiciles des associés ». En d’autres termes, il faut que chaque année vous produisiez, et dans les temps… (temps qui ne correspond pas forcément à celui de votre activité d’origine), une liasse fiscale au nom de la société en participation, dans laquelle figureront votre identité, celle de votre cocontractant, et vos quotes-parts respectives de résultat. En conclusion, la prochaine fois que vous trouvez un partenaire de jeu, n’oubliez pas d’en avertir l’administration fiscale dès la première levée.
1. CE, SA Danone, 21 avril 2000, n°179092.
2. CE, Sieur X, 6 novembre 1968, n° 72233.
3. CE, SNC Cidal, 29 janvier 2003, n° 233373.
4. Cour d’appel de Paris, 17 avril 2011, n° 97-1515.
