« La France est à la croisée des chemins », indiquait Transparency International lors de la publication de son dernier indice de perception de la corruption il y a quelques mois. Si l’organisation non gouvernementale (ONG) soulignait la création ces dernières années « d’outils ambitieux » avec le parquet national financier (PNF), la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et l’Agence française anticorruption (AFA), elle relevait également la « lente progression dans la lutte contre la corruption ». Situé au 21^e rang sur 180 pays dans le classement 2022, l’Hexagone n’a en effet gagné que deux places depuis 2017. Face à ce constat, plusieurs réflexions sont menées sur d’éventuelles améliorations de la loi pour la transparence, l’action contre la corruption et la modernisation de la vie économique de 2016, dite « Sapin 2 ». Le rapport d’évaluation de cette dernière, daté de juillet 2021 et réalisé par les députés Olivier Marleix (LR) et Raphaël Gauvain (LREM) – qui a depuis repris la robe noire au sein du cabinet d’avocats Stephenson Harwood – a notamment pointé les faiblesses des dispositifs de lutte contre la corruption des acteurs publics (ODA du 21 juillet 2021). C’est donc dans ce contexte que des enseignants-chercheurs de l’Observatoire de l’éthique publique et de la Chaire de droit des contrats publics de l’université Lyon 3 ont publié un livre blanc intitulé « Pour une loi Sapin 3 ».

Conforter la position de l’AFA

Au sein de l’ouvrage, pas de volonté de révolution mais plutôt l’envie de « perfectionner les dispositifs » existants. Au niveau organisationnel tout d’abord, les auteurs plaident pour un renfort du rôle de l’AFA. Sa commission des sanctions, aujourd’hui centrée sur les opérateurs privés, pourrait voir ses compétences élargies aux acteurs publics. Une recommandation qui va à l’encontre de la proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la corruption, déposée en octobre 2021 par Raphaël Gauvain, qui suggérait au contraire de transférer le conseil et le contrôle des acteurs publics à la HATVP.

Autre point suggéré : la création d’un programme anticorruption spécifique aux acteurs publics. Ces derniers s’appuient, pour l’heure, sur une série de recommandations de l’AFA, qui n’ont donc pas force de loi, contrairement aux obligations de leurs homologues privés inscrites dans la loi Sapin 2. « Les acteurs publics regroupent une diversité d’entités, mêlant notamment des collectivités territoriales, des entreprises publiques ou encore des sociétés d’économie mixte, souligne Sylvie Le Damany, associée du cabinet Adaltys Avocats. Ils ont des spécificités dont il faut tenir compte dans la définition d’un programme de conformité. »

Ouvrir la CJIP au favoritisme

Un focus est également fait sur la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) dont le champ d’application s’étendrait aux infractions de favoritisme. Les auteurs formulent par ailleurs plusieurs propositions pour améliorer son fonctionnement, comme le renforcement « des droits de la personne physique auditionnée au cours d’une enquête interne » ou « la possibilité de nommer un mandataire ad hoc pour représenter la société dans le cadre de la négociation de la convention […] afin d’éviter tout conflit d’intérêts ». Un dernier point jugé peu pertinent par Sylvie Le Damany : « La négociation est l’affaire des organes de gouvernance de la personne morale, le mandataire ad hoc ne connaît pas la société et n’aura pas la légitimité nécessaire, sauf dans des situations extrêmes qui risquent d’entraîner la disparition de l’entreprise. De plus, lorsque les dirigeants sont coupables d’actes de corruption, ceux-ci sont révoqués, indique-t-elle. Ce ne sont donc pas eux qui mènent les discussions. En revanche, dans certaines situations, la CJIP devrait pouvoir profiter aux personnes physiques et pas uniquement à la personne morale. »

Renforcer l’encadrement des commandes publiques

La passation de commandes publiques présentant par essence un risque sensible de corruption, le livre blanc consacre plusieurs propositions à ce sujet. Ainsi, les entreprises condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics seraient écartées des contrats de concession. Un registre national listant l’ensemble des opérateurs économiques non admissibles aux contrats de la commande publique pourrait également être créé sous la responsabilité de Bercy. Une disposition qui apparaît peu en ligne avec la réalité de la vie économique, selon Sylvie Le Damany : « Les peines d’exclusion des marchés publics sont heureusement rares, car potentiellement très dommageables à l’entreprise, souligne-t-elle. Il est nettement plus pertinent de la placer sous surveillance et de l’accompagner dans la mise en œuvre d’un programme de conformité. Quant à la question du registre, elle est à mon sens théorique puisque depuis l’entrée en vigueur de la loi du 9 mars 2023, sont exclus des procédures de passation des marchés publics et concessions les candidats ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions mentionnées dans la liste des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du Code de la commande publique, comme le favoritisme ou la corruption par exemple. » Les débats sur les améliorations des dispositifs anticorruption restent en tout cas ouverts en attendant que la proposition de loi dite « Sapin 3 », en stand-by depuis deux ans, soit remise à l’ordre du jour.