Par Régis Fabre, associé, Baker & McKenzie, Philippe Charles, enseignant à HEC et cofondateur du cabinet AGN Avocats, et Elodie Massin, counsel chez Baker & McKenzie, Auteurs du «Guide de la Distribution 2014» (Lexis Nexis)

Depuis la fin des années 1950 qui ont vu naître la distribution en France, ce secteur a connu plusieurs périodes rythmées par des lois importantes. Ces dernières ont toujours eu un impact sur l’activité économique de la distribution, accélérant ou freinant son évolution. Le pouvoir politique a utilisé ce secteur d’activité comme un élément important de l’évolution économique du pays. Chaque période a connu ses évolutions : les dernières en date sont la recherche d’une amélioration de la concurrence en 2005 ainsi que la quête d’une augmentation du pouvoir d’achat à partir de 2007 avec les votes de la loi Chatel et de la loi de modernisation de l’économie (LME). L’organisation de la distribution a évolué rapidement et s’est adaptée aux évolutions juridiques et technologiques poursuivant l’objectif de satisfaire et d’attirer le maximum de consommateurs. De ce fait, le droit qui s’applique à ce secteur doit s’adapter constamment pour accompagner les stratégies de distribution de ses principaux acteurs tout en tenant compte du droit de la concurrence, du droit des sociétés et du droit social.

Aujourd’hui, la distribution contemporaine est traversée par cinq tendances majeures qui la marqueront durablement et viennent poser problème au droit de la distribution.

La combinaison ou la confrontation de la distribution physique et de la distribution en ligne. Loin de se cannibaliser, ces deux modes de distribution sont parfois complémentaires ; le retail bénéficiant du online et inversement. Mais dans un réseau, la mise en place de ventes en ligne va profondément modifier la grille de lecture des clauses d’exclusivité territoriale accordées aux magasins physiques. Elle va également poser la question de l’appartenance de la clientèle ou celle de la participation des magasins physiques aux ventes en ligne. Autant de questions fondamentales auxquelles il faut apporter une réponse juridique dans une démarche de construction. Dans d’autres situations et dans une démarche de confrontation, il faudra parfois s’interroger sur la défense du retail face au online. Par exemple, dans un réseau de distribution sélective, comment contester les ventes parallèles réalisées par un distributeur Internet non agréé ? Autre exemple, dans un réseau de franchise, les franchisés peuvent-ils librement se faire référencer sur Internet ou comment le contrat de franchise peut-il encadrer cette volonté ? On le voit, cette question est complexe et il est difficile de pronostiquer l’évolution même si, dans la première phase, c’est la distribution traditionnelle qui souffre. On le mesure aux résultats des grandes enseignes, à leurs efforts pour s’appuyer sur Internet. Les enseignes Fnac, Virgin, Darty, Leclerc… ont toutes communiqué sur les difficultés qu’elles ont rencontrées sur cette question.

L’émergence de modèles de distribution disruptifs. Les grandes idées de la distribution existent et finalement, même les plateformes e-commerce ne sont qu’une adaptation des centrales de référencement qui sont à l’origine des phénomènes de massification dans la distribution. Il n’en demeure pas moins que certains modèles de distribution, apparus ces dernières années, se veulent disruptifs parce qu’ils vont s’exonérer d’un élément majeur de la distribution traditionnelle et plus précisément du bail ou du stock. Les Foodtrucks réinventent le commerce ambulant en se délestant de la contrainte locative ; la commission affiliation permet de vendre sans être propriétaire du stock et sans mobiliser le BFR qu’implique l’achat-revente. Les modèles disruptifs apparaissent également dans le cadre de la déréglementation de la distribution, principalement sous l’action de l’Autorité de la concurrence. Ainsi les taxis et les pharmaciens voient leur modèle de distribution traditionnel remis en cause, ils organisent leur défense et les nouveaux entrants ajustent leur business model. Inévitablement, le droit de la distribution accompagne ces changements profonds.

La mise en place de pratiques commerciales équilibrées et proportionnées. On assiste, depuis la loi NRE en 2001 jusqu’à la loi Hamon en passant par la loi LME en 2008, à une volonté législative d’assainissement des relations commerciales et particulièrement des négociations commerciales. Le négoce est permis, la différenciation aussi, mais il faut conserver des impératifs d’objectivité, d’équilibre et de proportionnalité. Autrement dit, en France, le négoce est encadré. Les acteurs français s’habituent aux pratiques restrictives de concurrence et à l’omniprésence d’une administration de contrôle, la DGCCRF. En revanche, les acteurs étrangers qui commercent en France sont souvent surpris par ces règles d’ordre public. Chasser les pratiques abusives de négociation, conserver ses impératifs commerciaux, prendre en compte la jurisprudence et les avis de la commission d’examen des pratiques commerciales, c’est bien dans ce mouvement que doit aujourd’hui s’inscrire le juriste en droit de la distribution.

L’importance de la marque enseigne. L’enseigne est le point de ralliement de la clientèle, le signe d’identification de la clientèle au réseau. Cette dernière décennie a renforcé le pouvoir de la marque enseigne. Dans les réseaux de distribution, des stratégies de convergence d’enseigne ont été mises en place autour d’une même marque déclinée par segments de marché. En même temps, les produits à marque de distributeur (MDD) se sont imposés dans les rayons et participent au phénomène de marque enseigne. Que ce soit pour changer d’enseigne ou pour vendre des produits MDD, les implications juridiques sont fortes. Dans le premier cas, il faut négocier avec les distributeurs du réseau pour qu’ils acceptent le changement d’enseigne. Dans le second cas, il faut négocier avec le fournisseur et se poser la question de savoir si on se situe en dehors du champ de la convention unique ou en dedans, avec les conséquences civiles et pénales qui en découlent.

L’importance de l’immobilier. Le droit de la distribution est trop souvent perçu comme le droit du commerçant qui exploite son magasin sous enseigne ou dans le cadre d’un réseau. A notre sens, le droit de la distribution se positionne d’abord comme le droit des stratégies de distribution. Dans cette optique, il est clair que l’immobilier commercial constitue une composante essentielle des stratégies de distribution. L’émergence de grandes foncières rattachées à des groupes de distribution s’inscrit dans ce cadre. Entre les foncières et le distributeur, le bail commercial reste le pivot de la relation. Ce n’est pas neutre puisque le distributeur bénéficiera d’une fixité sur son emplacement avec le droit au renouvellement alors que pendant ce temps, le contrat de distribution peut prévoir une durée plus courte. Mais attention, le bail a un terme et la fin du bail, même si elle est coûteuse, peut être un moyen intelligent pour sortir un locataire et en mettre un autre à un bon prix. Par ailleurs, si le promoteur de réseau est directement ou indirectement propriétaire des murs, son intérêt ne tient pas forcément au maintien du contrat conclu avec le distributeur, mais peut être correspond-il à celui de vendre les murs. Seule une vision juridique panoramique permettra de comprendre les enjeux combinés de chaque contrat pour servir la stratégie de distribution.

Ces grandes tendances du droit de la distribution sont détaillées et illustrées dans le «Guide de la distribution 2014», qui vient de paraître aux éditions Lexis Nexis. Grâce à un traitement sous forme de fiches, format original et didactique, tous les sujets qu’englobe la distribution, sont traités à la fois dans leurs dimensions juridique et économique. Parler de l’une sans expliquer l’autre n’aurait en effet aucun sens tant les sphères juridiques et économiques sont intimement liées.