La réforme du Code civil lancée par le gouvernement porte sur la totalité des articles 1101 à 1381 du Code. L’objectif : répondre aux attentes sur la modernisation, la simplification, la lisibilité, l’accessibilité du droit des obligations, afin de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme. Sans faire la synthèse, le texte vise la formation du contrat, l’information, la négociation et le champ précontractuel via la promesse de vente et le pacte de préférence. Si la cause est abandonnée, l’imprévision est reconnue. Enfin, la cession des dettes est établie, le droit de la preuve rénové et le contrôle général des clauses abusives instauré. Des questions essentielles se posent quant à l’équilibre entre autonomie contractuelle, sécurité et justice dans le contrat ; sur l’autorisation de la résiliation unilatérale et les moyens à donner à l’exécution des obligations ; sur le choix entre droit conceptuel et plastique et droit descriptif moins souple. Trois spécialistes du droit éclairent ce projet historique.
Notre droit des contrats a-t-il besoin d’une telle réforme ?
Nous n’avons pas à rougir de notre droit. Les droits anglais ou américain ne sont ni meilleurs ni pires que le nôtre. En revanche, ils savent bien mieux vendre leurs mérites que nous. En outre, en matière de droit des obligations, nos principes sont d’une commodité totale. Regardez par exemple ce qu’il a été possible de faire depuis les années 1980 en droit boursier. La praticité de recourir à des principes établis est évidente : l’essentiel est dans le régime des obligations du Code civil. Notre droit fonctionne, il est facteur de sécurité, plus que d’autres dans lesquels le contrat est tout, grâce à nos principes qui permettent de régler ce que le contrat ne prévoit pas.
Quelle est votre appréciation de cette réforme ?
Codifier la jurisprudence, actualiser un certain nombre de choses ne me gêne pas, tout au contraire. Mais le projet comporte aussi des changements majeurs. Certains sont positifs, comme pour les contrats unilatéraux. D’autres sont négatifs : l’intrusion du juge dans le contrat. C’est un pouvoir extravagant à mes yeux, inspiré par une approche consumériste. Quoi qu’en disent les tenants de la réforme, il s’agit là de toucher à un principe, celui du consensualisme. La réforme ne touche pas uniquement les contrats d’adhésion où l’on peut comprendre une protection accrue du consommateur. Cela sera une mesure dissuasive puissante envers les étrangers pour soumettre leurs contrats à notre droit. La référence à un «déséquilibre significatif» ou «manifestement déraisonnable» introduit un facteur d’insécurité échappant à la volonté des parties : celle du juge s’imposera à eux. On ouvre ainsi un champ d’incertitude. La suppression de la cause est aussi une question, car elle est le reflet de l’objet du contrat.
Comment faire évoluer un tel droit sans tomber ni dans le conservatisme ni dans l’effet de mode ?
Avancer par touches successives. Le référentiel doit rester simple, général, pour ne pas remettre en cause les équilibres inhérents à l’existence des concepts, certaines notions juridiques se réfèrent par exemple, explicitement ou implicitement, à des notions comme celle de cause. Etre mû par la volonté très actuelle de protéger les gens contre eux-mêmes, surtout dans le domaine du droit des affaires, est un non-sens : il faut au contraire responsabiliser les acteurs. Il existe un risque dans toute relation contractuelle. Vouloir à ce point le monitorer est illusoire et introduit d’autres risques.
Que vous inspire le projet du gouvernement ?
Depuis longtemps, la modernisation de notre droit des obligations est nécessaire. Le recours à l’ordonnance est regrettable, même s’il s’explique par les conservatismes qui caractérisent notre pays et qui touchent aussi les juristes. Je pense néanmoins que l’association de praticiens, confrontés à l’application de ces textes, n’a pas été optimale.
En entrant dans le texte, quels points retiennent votre attention ?
J’en vois trois d’important. La sécurisation de la phase précontractuelle est une bonne chose. C’était un domaine flou, avec une jurisprudence qui l’était tout autant. Il en va de même pour la reconnaissance de la théorie de l’imprévision. Dans les relations d’entreprise à entreprise, établies sur le long terme, intégrer la notion de changement de circonstance fait sens. Les grands projets, les investissements longs vont trouver ici un élément de sécurité et d’adaptation. Enfin, tout ce que le projet prévoit sur la résolution unilatérale en cas d’inexécution grave va faciliter la vie des entreprises. Jusqu’ici, nous étions face à un formalisme un peu compliqué. Il faudra certes apprécier ce qu’est une inexécution grave. Mais c’est un progrès, car les acteurs économiques sont souvent confrontés à ce type de situation.
D’autres aspects du projet sont-ils pour vous délicats ou dangereux ?
Le texte comprend des aspects contestables. D’autant plus que ce texte vise des objectifs de sécurité juridique et d’attractivité du droit français. Le premier est la prolifération des concepts du droit de la consommation dans les relations d’affaires
interentreprises. Ce sont deux univers que l’on télescope. Ce qui est bon pour des contrats d’adhésion, où la relation entre les cocontractants est asymétrique, ne l’est pas pour les contrats de gré à gré. En trois articles et quelques contorsions, on pose le juge en situation d’apprécier l’intention des parties, le contexte de la négociation, les compétences des parties et l’équilibre final. Et tout cela sera naturellement apprécié rétroactivement, bien souvent très longtemps après la négociation… Cela va augmenter le contentieux d’affaire, pousser à la judiciarisation, porter atteinte à la stabilité des relations d’affaires. C’est de l’interventionnisme économique et un répulsif pour qui considérera notre droit depuis l’étranger.
Que vous inspire la réforme lancée par le gouvernement sur le droit des contrats ?
Le Livre sur les obligations a été peu modifié depuis 1804. Il est le fruit d’une très longue tradition qui remonte au droit romain. C’est une œuvre bénéficiant d’une infinie expérience. Ce n’est pas être conservateur que de penser qu’il ne faut pas toucher à un article autrement que pour une raison déterminante, même si doctrine ou jurisprudence y pousse. Je suis savignien dans l’âme (en référence au juriste allemand Friedrich Carl von Savigny, NDLR) : le droit est le fruit de l’histoire, fût-il codifié. En outre, les étrangers sont nombreux à désigner le droit français dans les clauses arbitrales pour des contrats sans lien avec la France, en raison de son extrême stabilité. Ce qui apparaît important de changer en 2014, le sera-t-il toujours dans cinquante ou cent ans ? Au regard également de la masse des textes internationaux dont nous disposons pour agir juridiquement, ces changements sont-ils utiles ? Ce sont les questions qu’il convient de se poser, pour chaque disposition.
L’ordonnance vous semble-t-elle être la bonne voie pour procéder à cette réforme ?
Cela dépend. Cet appareil normatif est un mélange de reprises d’anciens textes, de nouveaux et de codification de jurisprudences. Sur l’offre et l’acceptation du contrat, il n’y avait rien. On peut donc codifier, sobrement. A l’image de Portalis : être le plus synthétique et laisser le juge entrer dans le détail. Un code, c’est pour longtemps. En somme, pour agir par ordonnance, si le projet est remanié une dernière fois, il faut une poignée de praticiens, tous extrêmement compétents, près du terrain, ayant un esprit critique et capables de résister à la délectation intellectuelle qu’une telle tâche peut susciter. Prendre également garde à la numérotation des textes (symbole et clarté). Si c’est au contraire le Parlement qui s’en saisit, le débat, sur des sujets aussi techniques, risque d’être moins professionnel.
En entrant dans le détail du texte, quelles sont les dispositions qui retiennent votre attention ?
Sur le pacte de préférence, par exemple, la question est délicate. Agir est intéressant, car c’est essentiel à la vie économique et qu’il n’existe rien à ce jour dans le Code civil. Cependant, un seul article est prévu, qui passe de la définition à la violation sans édicter de régime non pathologique. C’est un peu le problème de la légistique actuelle : on est obsédé par la pathologie, ce qui se voit le plus, en ayant moins de considération pour le fond des choses. Autre symbole : la cause. Pour les contrats synallagmatiques, la notion vise la contrepartie à ce que vous apportez. On l’a beaucoup compliquée pour rien. La supprimer serait peut-être une erreur. De même pour les actes unilatéraux, où la cause désigne le motif. Les subtilités obscures et sophistiquées datent surtout de la deuxième partie du vingtième siècle et sont essentiellement doctrinales. Conservons-la ! Et faisons quelques articles sur les hypothèses de la cause en tant que contrepartie de l’obligation, sur le cas des contrats unilatéraux, enfin, sur ce qui est licite et illicite.
Quels sont les points que vous jugez les plus délicats ?
Prenons garde à ne pas changer des repères clairs pour les étrangers qui désignent le droit français. La codification des nullités paraît un peu longue et parfois académique. En revanche, celle de l’imprévision est excellente. Cela nous aligne sur les droits étrangers (et le Conseil d’Etat !) Mes plus grandes réserves portent sur l’exécution forcée, bloquée en raison d’un coût déraisonnable. On entre par ce biais dans une analyse économique du droit, éloignée de notre tradition et indifférente à la faute du débiteur. Plus généralement, ce qui concerne l’inexécution a le paradoxe d’être probablement trop détaillé, tout en risquant d’offrir trop de voies pour échapper au contrat.
