Par Nicolas Jüllich, avocat associé, et Renaud Rossa, avocat associé, cabinet Lacourte Raquin Tatar

Quelles sont les entreprises concernées par la loi ESS ?

S’agissant de la cession de titres, tous les types de sociétés commerciales utilisées couramment dans la vie des affaires sont concernés : société anonyme, société par actions simplifiée, société à responsabilité limitée et société en commandite par actions. Demeurent en revanche hors du champ d’application des textes la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en participation ainsi que la société civile.

En ce qui concerne la cession d’un fonds de commerce, l’obligation s’applique à toute société commerciale, quelle que soit sa forme sociale, ainsi qu’aux entreprises individuelles.

Paradoxalement, les sociétés commerciales concernées par l’obligation d’information ne sont pas celles visées par la loi ESS, à savoir celles devant rechercher une utilité sociale et appliquer certains principes de gestion (par exemple, au moins 20 % des bénéfices de l’exercice à affecter à un «fonds de développement»).

Pour être soumises aux dispositions des articles 19 et 20 de la loi ESS, les entreprises susvisées ne doivent pas dépasser certains seuils, dont le principal est le nombre de salariés employés.

Ainsi, la nouvelle obligation d’information s’impose pour les entreprises ayant l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et se trouvant à la clôture de leur exercice dans la catégorie des petites et moyennes entreprises au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (« PME »), c’est-à-dire les entreprises employant de 50 à 249 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total de bilan n’excède pas 43 millions d’euros.

Elle s’impose également pour les entreprises n’ayant pas l’obligation de mettre entre place un comité d’entreprise, c’est-à-dire employant moins de 50 salariés. Le texte ne faisant pas référence pour ce type d’entreprises à la notion de PME, la réforme pourrait s’étendre aux sociétés de moins de 50 salariés, même si leur chiffre d’affaires annuel est supérieur à 50 millions d’euros ou leur bilan supérieur à 43 millions d’euros. Les simples sociétés holdings seraient visées.

Quelles sont les opérations concernées par la loi ESS ?

L’obligation d’information des salariés doit être respectée en cas de cession d’un fonds de commerce. Elle est également applicable en cas de cession de titres par un associé (y compris de valeurs mobilières donnant accès au capital) représentant la majorité du capital social (et non en cas de changement de contrôle), ce qui exclut notamment la cession de titres représentant la majorité des droits de vote, les augmentations de capital ainsi que la cession par l’actionnaire majoritaire d’une participation significative (mais représentant moins de la moitié du capital) à un cessionnaire déjà actionnaire permettant à ce dernier de détenir plus de 50 % du capital. Devrait également échapper à la réforme la cession concomitante par plusieurs cédants de la majorité du capital. Le texte visant uniquement la notion de cession, il conviendra de déterminer si d’autres opérations de transferts (apport, fusion, etc.) sont susceptibles de déclencher l’obligation d’information.

Sont expressément exclues par la loi ESS les cessions de titres ou d’un fonds de commerce au conjoint, à un ascendant ou un descendant, en cas de succession ou encore de liquidation du régime matrimonial.

De même, ne sont pas concernées les sociétés faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires régie par le livre VI du code de commerce.

En revanche, les opérations intragroupes devraient déclencher l’obligation d’information.

Quels sont les débiteurs et bénéficiaires de l’information ?

Le projet de cession doit être notifié par le propriétaire du fonds lorsqu’il est également l’exploitant. Lorsqu’il ne l’est pas, le propriétaire du fonds notifie son projet à l’exploitant, lequel en informe les salariés.

En cas de cession de titres, le projet est notifié par le propriétaire de la participation à la société, à charge pour son représentant légal d’en informer les salariés.

Dans tous les cas, l’information est faite directement et individuellement aux salariés. Les modalités de l’information des salariés doivent être précisées par voie réglementaire, ce qui posera la question de la possibilité d’appliquer les nouveaux textes si aucun décret n’est publié d’ici le 1er novembre 2014.

A quel moment l’information doit-elle intervenir ?

Dans les entreprises dotées d’un comité d’entreprise, l’information est faite au plus tard en même temps que la procédure d’information-consultation (les deux procédures pouvant ainsi se dérouler en parallèle).

En l’absence de comité d’entreprise au sein de la société, l’information doit intervenir au plus tard deux mois avant la cession. Ainsi, si l’information intervient à la fin des négociations avec l’acquéreur pressenti, le calendrier de l’opération sera retardé de deux mois, délai laissé aux salariés pour soumettre une offre dans ce type de sociétés.

La loi ESS reste en revanche imprécise sur la première date à partir de laquelle l’information peut être donnée. En effet, l’information des salariés implique une volonté de céder du propriétaire, notion qui n’a pas été définie par le législateur.

Etendue de l’information et obligation de discrétion

L’information doit porter uniquement sur l’existence d’un projet de cession et non sur l’existence, et a fortiori les conditions y compris le prix, d’éventuelles propositions d’acquisition formulées par des candidats acquéreurs ou encore le nom de tels candidats. La loi ESS ne pose par ailleurs aucune obligation de transmission d’informations relatives à la société ou au fonds, ces informations étant pourtant nécessaires aux salariés souhaitant formuler une offre de rachat.

La loi impose aux salariés une obligation de discrétion à l’égard des informations reçues revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur dans les conditions de l’article L. 2325-5 du code du travail s’appliquant au comité d’entreprise.

Préparation de l’offre par les salariés

Chaque salarié qui le souhaite peut présenter, seul ou avec d’autres, une offre de reprise.

Afin de remettre une offre d’achat, les salariés pourront se faire assister de représentants de différentes institutions (par exemple, un représentant de la chambre de commerce et d’industrie régionale) et par toute autre personne désignée par les salariés, dans des conditions à préciser par décret.

Dans les entreprises employant moins de 50 salariés, ces derniers disposent d’un délai de deux mois avant la cession pour présenter une offre. La cession peut cependant intervenir avant l’expiration de ces deux mois si chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

Dans les PME employant de 50 à 249 salariés, le texte prévoit implicitement que les salariés ont jusqu’à l’issue de la procédure d’information-consultation – c’est-à-dire, le cas échéant, durant un simple délai de quinze jours qui constitue en principe le délai légal minimum – pour présenter une offre. Le souhait de salariés de présenter une offre pourrait ainsi impacter le délai dans lequel l’avis du comité d’entreprise sera rendu.

Absence de force contraignante de l’offre et sanction

D’un strict point de vue juridique, l’offre éventuellement remise par un ou plusieurs salariés n’a aucun caractère contraignant pour le cédant qui reste libre de l’accepter ou non et, en conséquence, de céder le fonds ou sa participation à l’acquéreur de son choix.

Une fois l’obligation d’information purgée, le cédant doit réaliser la cession – avec l’acquéreur pressenti ou un autre – dans un délai de deux ans. A défaut, la procédure devra être à nouveau respectée.

La violation de l’obligation d’information peut – la nullité étant laissée à l’appréciation du juge – entraîner la nullité de la cession à la demande d’un salarié, l’action se prescrivant par l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la publication de la cession ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés.