La loi fiscale définit les titres de participation comme ceux émis par les sociétés, à l’exclusion de celles à prépondérance immobilière, qui sont classés ainsi sur le plan comptable ou ouvrent droit au régime mère-fille à condition de détenir au moins 5 % des droits de vote, s’ils sont inscrits en comptabilité au compte-titres de participation.
Au plan comptable constituent des titres de participation ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres et d’en assurer le contrôle. Sauf preuve contraire, les titres représentant au moins 10 % du capital de l’entreprise sont présumés être des titres de participation.
La jurisprudence récente soulève cependant d’importantes difficultés pratiques.
En premier lieu, s’écartant de la vision comptable, le Conseil d’Etat a remplacé la présomption irréfragable d’éligibilité au régime des plus-values à long terme des titres inscrits au compte de titres de participation par une présomption simple car elle ne matérialise aucune décision de gestion de l’entreprise1.
Plus récemment2, la haute juridiction a précisé que le critère de l’utilité déjà esquissé dans sa jurisprudence3, peut être caractérisé lorsque les conditions d’acquisition des titres révèlent l’intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen. Dans ce contexte, le Conseil d’Etat a jugé qu’une détention même très minoritaire (2,2 %) pouvait être qualifiée de titres de participation. Toutefois, l’analyse fouillée qu’il a suivie pour retenir cette qualification ne fait pas ressortir de hiérarchie entre les critères relevés ni de précision sur la nécessité intrinsèque de chacun.
Mais l’incertitude créée par la jurisprudence s’est encore amplifiée. Ainsi, le Conseil d’Etat4 a jugé que des titres reçus lors de la recapitalisation d’une filiale peuvent échapper à la qualification de titres de participation, si à la date de leur souscription, la société n’a pas l’intention de les conserver, même si des titres du même émetteur déjà détenus par la société mère sont inscrits en titres de participation. En revanche, cette dérogation semble avoir été réservée aux seuls établissements de crédit soumis à la réglementation comptable spécifique à ce secteur5.
Par ailleurs, l’appréciation de ces critères doit se faire à la date d’acquisition des titres même si le juge6 autorise un changement de classification ultérieur sous réserve toutefois que l’erreur initiale n’ait pas été commise délibérément7. Ce principe est désormais repris par l’administration fiscale dans sa doctrine8. L’insécurité juridique créée par cette évolution jurisprudentielle est illustrée par une nouvelle décision de la cour d’appel de Paris qui a jugé que la société Vivendi « maîtrisant parfaitement la législation fiscale » mais ayant enregistré des titres comptablement en titres de participation pour ensuite les reclasser dans un compte de titres de placement correspondant mieux à leur situation au jour où ils étaient entrés dans son patrimoine avait nécessairement les moyens d’expertiser correctement ce classement comptable. Dès lors, l’erreur initiale de classification comptable commise par cette société devait être considérée comme délibérée et donc non susceptible de modification ultérieure9.
Au vu de l’appréciation nécessairement subjective de l’intention initiale du contribuable prévalant en cette matière, cette décision nous semble faire peser un fardeau exagéré sur celui-ci. D’autant que les critères de la grille d’analyse élaborée par la jurisprudence restent à parfaire dans un contexte où les informations sur lesquelles repose cette qualification sont souvent contradictoires et les sources parfois inconnues pour le contribuable. Par exemple, dans sa décision Agapes précitée, le Conseil d’Etat avait fondé sa conviction sur une note de l’Autorité des normes comptables pourtant restée confidentielle. Dès lors, présumer que certains contribuables posséderaient en la matière une connaissance parfaite alors même qu’ils n’ont pas toujours accès à toutes les sources permettant un tel classement, soulève un réel problème de sécurité juridique.
1. CE 8e-3e ch. 29-5-2017 n° 405083, Sté Vivendi.
2. CE 9e-10e ch. 22-7-2022 n° 449444, Sté Areva.
3. CE 20 mai 2016 n° 392527, sect., min. c/ Selarl Lemaire.
4. CE 8e-3e ch. 8-11-2019 n° 422377, min. c/ SA Crédit Agricole.
5. CE 9e-10e ch. 11-6-2024 n° 470721, Sté Agapes.
6. CAA Versailles 6-10-2020 n° 18VE00583.
7. CE 8e-3e ch. 29-5-2017 n° 405083, Sté Vivendi.
8. BOI-BIC-PVMV-30-10 mis à jour le 3 avril 2024.
9. CAA Paris 13-12-2023 n° 22PA00602.
