Les critères majeurs de choix sont souvent l’impact sur l’application de pénalités éventuelles ; la possibilité ou non de remédier à la double imposition résultant du rehaussement concerné (les montants en question ayant déjà été imposés dans les comptes de la ou des entreprises affiliées étrangères concernées par la transaction objet du rehaussement en France) ; les délais de procédure ; la possibilité (ou non) de bénéficier d’une suspension de recouvrement ; et le caractère public ou non de la décision.

La régularisation consiste, pour l’entreprise, à reconnaître une « erreur, inexactitude ou omission » dans ses prix de transfert. Outre sa rapidité et l’évitement d’un long contentieux, cette procédure permet à l’entreprise de bénéficier d’une réduction de 30 % des intérêts de retard. Elle n’est possible que lorsque la bonne foi du contribuable n’est pas contestée.

Une fois « l’erreur, inexactitude ou omission » reconnue et corrigée, l’entreprise qui souhaite éliminer la double imposition pourra chercher à procéder à une déduction, dans les comptes de ses entreprises affiliées étrangères, des sommes désormais imposées en France. Or, la plupart des administrations fiscales refusent que de telles déductions soient pratiquées au motif d’un contrôle fiscal réalisé dans un autre Etat. Une telle déduction ne sera donc généralement possible que si elle fait l’objet d’un accord entre autorités compétentes françaises (venant a priori au soutien de la régularisation) et étrangères (auxquelles on demandera d’accepter le bien-fondé de la régularisation française).

Un grand nombre de différends en matière de prix de transfert se soldent par un règlement d’ensemble. En principe, et conformément aux recommandations de l’OCDE, de tels règlements d’ensemble ne devraient pas, à eux seuls, priver le contribuable du recours à la procédure amiable prévue par les conventions bilatérales et par la directive européenne sur la résolution des différends. En pratique, c’est moins simple, et cela dépendra des termes du règlement d’ensemble conclu.

Les contribuables peuvent évidemment décider de porter les différends qui les opposent à l’administration devant les juridictions. Les contentieux en matière de prix de transfert se sont multipliés ces dernières années. Ils présentent l’avantage d’offrir une décision de principe et sont souvent la seule voie de recours en cas de pénalités sévères. Toutefois, certaines entreprises sont réticentes à porter leurs affaires devant les tribunaux car le temps du contentieux est long (6-7 ans), ce qui est problématique pour des transactions récurrentes. De plus, lorsque le contentieux est tranché en faveur de l’administration, le contribuable ne pourra généralement pas obtenir l’élimination de la double imposition, la jurisprudence française ne s’imposant pas aux administrations étrangères. C’est donc une logique du « tout ou rien ». En revanche, un avantage de la procédure contentieuse est la possibilité pour le contribuable de bénéficier d’une suspension de mise en recouvrement (sous réserve de la constitution de garanties suffisantes).

Les conventions bilatérales signées par la France avec ses partenaires commerciaux et la directive européenne de 2017 sur la résolution des différends prévoient la possibilité de demander aux autorités compétentes des Etats concernés d’éliminer la double imposition, voire de soumettre le cas à commission arbitrale lorsque les autorités compétentes ne sont pas parvenues à un accord amiable. Lorsqu’elle est possible, cette voie de résolution du différend présente de nombreux avantages : rapidité relative (en théorie, deux à quatre ans), accord des deux Etats concernés et élimination de la double imposition. On pourrait penser que ce serait la voie choisie majoritairement par les entreprises. Elle présente toutefois deux inconvénients : d’une part, la décision des autorités compétentes n’est pas motivée et ne vaut que pour les périodes visées : elle ne permet généralement pas de sécuriser les flux pour les années suivantes. Celles-ci devront le cas échéant faire l’objet d’une procédure distincte (accord préalable de prix par exemple). Par ailleurs, elle ne permet pas de bénéficier de la suspension de la mise en recouvrement.

On l’a vu, chacune des voies de recours présente des avantages et des inconvénients ; elles peuvent parfois être poursuivies en parallèle mais pas toujours ; il convient donc de ne pas se tromper.