En 2015, les groupes Akiolis, Saria et Verdannet [1], actifs dans le secteur de l’équarrissage [2], ont procédé à des cessions croisées de fonds de commerce, constituant au total cinq opérations de concentration distinctes. Dans la mesure où ces opérations ne dépassaient pas les seuils de l’article L. 430-2 du Code de commerce, elles n’avaient pas été notifiées à l’Autorité de la concurrence.

Suite à ces cessions, certains partenaires commerciaux des équarrisseurs avaient exprimé des préoccupations et l’Autorité s’était saisie. Au terme de son enquête, l’Autorité avait notifié aux équarrisseurs un grief d’entente de répartition géographique de marché, « réalisée à travers des cessions croisées de fonds de commerce », en prétendue violation des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du Code de commerce.

Examen par l’Autorité des cessions croisées sous l’angle du droit des ententes

Dans sa décision, l’Autorité examine en premier lieu les relations entretenues entre les sociétés mises en cause dans le cadre des cessions. Les services d’instruction considéraient en effet que les sociétés s’étaient entendues en vue de mettre en œuvre un plan global tripartite de répartition de marché, matérialisé par des réunions et échanges d’informations préalables aux cessions, des accords de confidentialité et des promesses de cessions, puis finalement des accords bilatéraux de cessions de fonds de commerce. Le Collège considère au contraire que les discussions étaient bilatérales et faisaient partie intégrante de la préparation des opérations de cession par les parties, tandis que l’accord de confidentialité constituait le socle d’un cadre juridique formel de négociations. L’accord de volonté n’est donc pas démontré.

La décision analyse en deuxième lieu les accords de cessions eux-mêmes, pour déterminer s’ils sont anticoncurrentiels. Sur ce point, les entreprises mises en cause contestaient la possibilité pour l’Autorité d’analyser ex post les opérations sur le fondement du droit des ententes, en s’appuyant notamment sur un arrêt de la Cour de cassation du 26 novembre 1996 [3]. Dans cette affaire, des plaignants avaient dénoncé au Conseil de la concurrence (devenu l’Autorité) des pratiques anticoncurrentielles dont se seraient rendues coupables Gaumont et Pathé-Cinéma en échangeant des salles en France. Le Conseil avait considéré qu’il n’était pas compétent pour apprécier ces accords au regard du droit des ententes dans la mesure où il avait déjà été saisi pour avis par le ministre de l’Economie et avait considéré que les accords constituaient une concentration économique [4]. Il s’ensuivait que la saisine des plaignants était irrecevable [5].

Dans sa décision n° 24-D-05, l’Autorité précise que cet arrêt avait pour « seule vocation » de poser un principe d’incompatibilité des procédures, afin d’exclure un examen de la même opération à la fois au titre du contrôle des concentrations et au titre du droit des pratiques anticoncurrentielles : le règlement Concentrations [6] exclut l’applicabilité du règlement (CE) n° 1/2003 (applicable en matière de pratiques anticoncurrentielles) pour un même comportement. Néanmoins, au cas d’espèce, les opérations de cessions des équarrisseurs n’avaient pas été analysées au titre du contrôle des concentrations, de sorte que ce principe ne trouvait pas à s’appliquer.

Premier contrôle ex post d’une opération de concentration au regard du droit des ententes

Pour considérer qu’elle est bien fondée à apprécier les opérations de concentrations sur le fondement de l’article 101 TFUE, l’Autorité s’appuie sur la jurisprudence Towercast [7]. Dans cet arrêt, la Cour de justice avait consacré, sur le fondement de l’effet direct du TFUE, la possibilité qu’une opération de concentration qui se situe en deçà des seuils nationaux de notification et n’ayant pas fait l’objet d’un renvoi à la Commission sur le fondement de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 [8], soit évaluée a posteriori sous l’angle de l’article 102 TFUE interdisant les abus de position dominante.

Par analogie, l’Autorité retient que l’article 101 TFUE constitue également une disposition d’effet direct. Elle en conclut, en citant l’arrêt Towercast, que « conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, une opération de concentration qui est “dépourvue de dimension communautaire, au sens de l’article 1^er de ce règlement [Concentrations], située en dessous des seuils de contrôle ex ante obligatoire prévus par le droit national et n’ayant pas donné lieu à un renvoi à la Commission en application de l’article 22 dudit règlement” est susceptible de faire l’objet d’un contrôle a posteriori sur le fondement des articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ».

Forte de sa compétence, elle examine alors si l’objet des accords passés entre les équarrisseurs est anticoncurrentiel. Elle conclut que l’appréciation formelle des cessions réciproques de fonds de commerce ne lui permet pas d’identifier un objet anticoncurrentiel, analyse corroborée par le contexte juridique et économique des accords puisque certains des mis en cause faisaient face à des difficultés financières justifiant un projet concentratif. Considérant enfin que les pièces au dossier ne lui permettaient pas d’évaluer d’éventuels effets anticoncurrentiels des opérations de cession, elle considère que les accords de cession eux-mêmes ne revêtent pas de caractère anticoncurrentiel et prononce finalement un non-lieu.

Des entreprises toujours plus incitées à se conformer

On savait que la Commission s’estime compétente pour revoir ces opérations en cas de demande de renvoi d’une autorité nationale sur le fondement de l’article 22 du règlement Concentrations [9] – cette doctrine étant toutefois actuellement débattue devant la Cour de justice dans le cadre de l’affaire Illumina/Grail [10]. La jurisprudence Towercast a par ailleurs consacré la possibilité pour une autorité d’appréhender une opération ex post au regard de l’interdiction des abus de position dominante. Dans sa décision du 2 mai, l’Autorité étend encore davantage le champ de cette dernière jurisprudence en se réservant la possibilité d’examiner également une acquisition ex post sur le fondement de l’interdiction des ententes.

Cette nouvelle extension du champ de compétence des autorités de concurrence accroît encore l’incertitude des entreprises quant à leur capacité à anticiper la finalisation et la mise en œuvre de leurs acquisitions, alors que l’Autorité a rendu sa décision neuf ans après les faits. Les entreprises doivent donc faire preuve d’une vigilance accrue dans la mise en œuvre de leurs opérations de concentration, et s’assurer qu’elles respectent tant le régime de notification préalable lorsqu’il est applicable, que le droit primaire interdisant les pratiques anticoncurrentielles.