Il est possible pour une entreprise de contracter auprès de différents prêteurs un ou plusieurs prêts garantis par l’Etat (PGE), concomitamment ou à des dates différentes, jusqu’au 31 décembre 2020. Lorsque plusieurs prêteurs sont ainsi sollicités, différentes structurations peuvent leur permettre de bénéficier d’un traitement pari passu tout en respectant les contraintes propres à ces prêts. Tour d’horizon de ces solutions.
Par Danhoé Reddy-Girard, associé, Gowling WLG
L’Etat accorde sa garantie aux prêts respectant les conditions prévues à l’article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 (LFR) et à l’arrêté du 23 mars 2020 pris en application de cet article tel que modifié le 17 avril 2020 puis le 6 mai 2020 (l’arrêté).
Ce dispositif, dont les modalités ont été validées par une décision SA 56709 du 21 mars 2020 de la Commission européenne, constitue une aide d’Etat destinée «à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre» permise par l’article 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’encadrement temporaire adopté par la Commission européenne.
L’Etat ne prend pas à sa charge la totalité du risque du crédit puisqu’il ne garantit au maximum que 90 % du prêt et seulement après que les prêteurs ont tenté de recouvrer leur créance suite à un «événement de crédit» (tel que défini à l’arrêté) intervenant après un délai de carence de deux mois suivant le décaissement du prêt.
En conséquence, dans l’hypothèse où il y aurait plusieurs prêteurs, ceux-ci souhaiteront être traités pari passu, c’est-à-dire que leurs créances soient payées en même temps et dans les mêmes proportions.
Le présent article examine différentes structurations permettant un tel traitement pari passu tout en respectant les contraintes suivantes propres aux PGE :
- un PGE doit stipuler un différé d’amortissement minimal de douze mois et une clause donnant à l’emprunteur la faculté, à l’issue de la première année, de l’amortir sur une période additionnelle de un, deux, trois, quatre, ou cinq ans ;
- les prêteurs ne peuvent être que des établissements de crédit (français ou européens), des sociétés de financement ou des prêteurs mis en relation par un intermédiaire en financement participatif ; et
- après que le ministère de l’Economie a indiqué dans un document intitulé «Foire aux questions – Prêt garanti par l’Etat», en date du 23 avril 2020 (FAQ), que la garantie ne bénéficierait pas aux nouveaux prêteurs en cas de cession du prêt, l’article 6 de l’arrêté a été modifié pour préciser que «la garantie reste attachée au prêt en cas de cession de celui-ci à une autre filiale ou entité affiliée au même groupe bancaire, ou en cas de mobilisation de celui-ci, y compris par l’intermédiaire d’un organisme de titrisation dont les titres sont souscrits uniquement par l’établissement prêteur ou par des entités affiliées au même groupe bancaire, dans le cadre des opérations de politique monétaire du Système européen des banques centrales (SEBC) en ce compris les éventuels transferts subséquents au profit de tiers».
PGE à tranche unique
Une première solution consiste à conclure un PGE à tranche unique avec plusieurs prêteurs initiaux.
Ceux-ci peuvent être représentés par un agent aux fins notamment de percevoir les sommes dues par l’emprunteur et d’être informés de son choix du profil d’amortissement à l’issue de la première année.
Une syndication postérieure est également possible. Cependant, si les nouveaux prêteurs pressentis ne sont pas affiliés aux prêteurs initiaux conformément à l’arrêté, ils devront prendre une sous-participation plutôt qu’une participation directe.
PGE unique à tranches multiples
Une deuxième solution consiste à conclure un PGE à tranches multiples assorti d’un mécanisme permettant à de nouveaux prêteurs d’adhérer au PGE au titre des tranches complémentaires.
Afin que les prêteurs adhérents soient remboursés en même temps que les prêteurs d’origine, le différé d’amortissement de toutes les tranches doit se terminer à la même date. Cela implique a priori que chaque tranche soit mise à disposition en même temps avec un différé d’amortissement de douze mois.
L’article 6 de la LFR et l’article 2 de l’arrêté, en prévoyant un «différé d’amortissement minimal de douze mois», suggèrent qu’il serait alternativement possible que les tranches soient mises à disposition à des dates différentes avec un différé d’amortissement supérieur à douze mois pour les premières et au moins égal à douze mois pour les dernières, de sorte que tous les différés d’amortissement puissent se terminer à la même date et que les dates d’amortissement soient ensuite les mêmes pour toutes les tranches.
Un différé d’amortissement supérieur à douze mois créerait toutefois les incertitudes suivantes :
- incertitude quant à la date à laquelle le choix de la durée d’amortissement par l’emprunteur doit être effectué, celui-ci étant censé s’exercer «à l’issue de la première année» (article 6 de la LFR et article 2 de l’arrêté) ;
- incertitude quant au calcul de la prime de la garantie de l’Etat alors que son barème est fixé à 25 ou 50 points de base «pour la première année», puis, «à l’issue de la première année, en cas de décision par l’emprunteur d’amortir le prêt sur une période additionnelle», à 50 ou 100 points de base «pour la première année supplémentaire» (article 7 de l’arrêté) ;
- incertitude quant à la compatibilité avec la décision SA 56709 du 21 mars 2020 de la Commission européenne visant des crédits d’une «maturité d’un an, remboursable in fine», mais «convertissables à terme sur décision unilatérale de l’entreprise en crédits amortissables d’une maturité additionnelle maximale de cinq années» et, en conséquence, une garantie de l’Etat d’une «durée correspondante à la maturité de l’instrument éligible sous-jacent, pour une durée maximale de six ans».
PGE distincts
Une troisième solution consiste à conclure des PGE bilatéraux distincts stipulant :
- un différé d’amortissement se terminant à la même date ;
- les mêmes options de profil d’amortissement à l’issue de la première année et l’engagement de l’emprunteur de choisir la même option pour l’ensemble des PGE ;
- l’engagement de l’emprunteur de ne pas effectuer de remboursement volontaire au titre d’un PGE sans rembourser volontairement les autres PGE à due proportion ;
- les mêmes clauses de remboursement anticipé obligatoire (RAO) ;
- une clause de défaut croisé permettant la déchéance du terme du PGE en cas de déchéance du terme d’un autre PGE ;
- des engagements d’information concernant tout cas de RAO, remboursement volontaire ou défaut au titre d’un autre PGE ;
Un accord intercréanciers serait conclu stipulant :
- une clause d’imputation des paiements partiels ;
- la nomination d’un agent ;
- la nécessité de l’accord unanime des prêteurs pour tout avenant qui procurerait un avantage à un prêteur sur les autres et d’un vote à la majorité des deux tiers pour les prises de décisions telles le prononcé de la déchéance du terme.
Il convient toutefois de noter que la FAQ permet toute clause de RAO «usuelle comme le changement de contrôle», mais pas celles «abusives qui […] viendraient contourner l’option laissée à l’emprunteur à l’issue de la première année de choisir librement d’amortir ou non sur quelques années de plus le prêt». Il est possible que les clauses de RAO postérieures au différé d’amortissement fassent l’objet d’un examen moins rigoureux. En cas de doute, on peut envisager l’insertion de clauses dans un acte séparé – une «side letter» – dont l’inexécution serait sanctionnée par des dommages-intérêts ou qui serait un «document de financement» dont l’inexécution serait constitutive d’un cas de défaut.
Engagement de paiement subrogatoire entre prêteurs
Une quatrième solution consiste à conclure des PGE bilatéraux distincts (ou un PGE à tranches distinctes) qui respectent les préconisations ci-dessus sauf en ce qui concerne la simultanéité des dates d’amortissement, un décalage de quelques jours à quelques semaines pouvant être observé entre les dates d’amortissement d’un PGE à l’autre (ou d’une tranche à l’autre) du fait d’un décalage des décaissements.
L’accord intercréanciers (ou le contrat de PGE à tranches distinctes) stipulerait :
- un engagement des prêteurs de redistribuer entre eux les sommes reçues proportionnellement à leur engagement (le montant initial) dans l’hypothèse où l’emprunteur paierait l’échéance due à un ou plusieurs prêteurs mais pas l’échéance décalée correspondante due à un ou plusieurs autres prêteurs et ;
- la subrogation par les prêteurs profitant de ce mécanisme, au bénéfice des prêteurs effectuant le paiement, de leurs droits contre l’emprunteur (y compris au titre des sûretés éventuelles non interdites par l’arrêté) conformément à l’article 1346-1 du Code civil, avec dérogation au droit de préférence de l’article 1346-3 du même code.
Ce mécanisme peut aussi profiter à des banques de couverture.
Différentes techniques contractuelles, combinées les unes avec les autres le cas échéant, peuvent ainsi permettre à différents prêteurs de consentir un ou des PGE au même emprunteur, tout en s’assurant d’être traités pari passu.
