Par Emilien Bernard-Alzias, avocat, Simmons & Simmons

Qualification juridique du bitcoin

Le bitcoin (BTC) fait parler de lui depuis maintenant plus d’une décennie et désormais plusieurs milliers de cryptomonnaies, jetons (tokens) et autres cryptoactifs, reposant également sur la technologie blockchain, lui emboîtent le pas. Il aura toutefois fallu attendre l’adoption de la loi Pacte le 22 mai 2019 et la décision du tribunal de commerce de Nanterre du 26 février 2020 pour que législateur et tribunaux dotent ces actifs d’une qualification juridique officielle.

Il est vrai qu’avant cela plusieurs décisions nous avaient permis d’appréhender les contours juridiques du bitcoin (une monnaie comme les autres au regard de la soumission à la TVA, cf. CJUE, Hedqvist, C-264/14, ou encore un bien meuble incorporel au regard de l’imposition des plus-values, cf. CE, 26 avril 2018), tandis que dans une timide tentative, l’Autorité des marchés financiers (AMF) l’avait qualifié civilement de bien meuble immatériel (1) et que la Banque de France s’était assurée qu’on ne le prenne pas pour une monnaie légale ou même électronique (2).

Plus récemment, le législateur français a créé un régime spécial des prestataires de services sur actifs numériques le conduisant à définir ces derniers (3) en s’inspirant très fortement de la définition de «monnaie virtuelle» par le législateur européen (4) et en y ajoutant les jetons tels qu’eux-mêmes définis dans le cadre du régime français encadrant les initial coin offerings (ICOs). Mais aucune de ces définitions n’avait la prétention de nous éclairer sur la qualification civiliste des bitcoins et autres actifs numériques. La décision des juges consulaires de Nanterre était donc particulièrement attendue, ne serait-ce que pour confirmer ce dont on se doutait déjà : les bitcoins sont des actifs intangibles et fongibles.

Si le caractère intangible peut être aisément étendu à la majorité, si ce n’est l’ensemble des actifs numériques aujourd’hui en circulation, le caractère fongible n’est pas systématique. La plupart des cryptomonnaies, de par leur finalité, recherche la fongibilité. En revanche, certains jetons ont été créés dans le but d’identifier précisément un actif : c’est le cas par exemple des LANDs, jetons représentant des parcelles de terrain virtuelles. Pour ces derniers, communément dénommés non-fungible tokens (NFTs), le caractère non fongible est pleinement assumé.

Prêt de bitcoins et prêt de titres

La reconnaissance de la fongibilité du bitcoin était l’un des éléments déterminant du jugement du 26 février dernier puisqu’elle permet dès lors de qualifier le prêt de bitcoins en prêt de consommation (par opposition au prêt d’usage) au sens de l’article 1874 du Code civil. Cette distinction fut particulièrement utile à la société demanderesse, emprunteuse de bitcoins, qui en avait donc acquis la pleine propriété au regard de l’article 1893 du Code précité et pouvait en conséquence conserver tout fruit ou produit reçu pendant la durée du prêt du fait de la détention des bitcoins.

Or, c’est justement au cours du prêt qu’une scission (hard fork) du protocole blockchain bitcoin est intervenue, conduisant à la création d’une nouvelle cryptomonnaie, le bitcoin Cash (BCH), dont une quantité égale à la quantité de BTC détenus était automatiquement attribuée à tout propriétaire de bitcoins à la date de la scission. Le tribunal, tirant les conséquences de la qualification juridique du bitcoin, a donc fort logiquement permis au demandeur de conserver les BCH reçus pendant la durée du prêt par l’emprunteur.

Cette décision vient renforcer le mimétisme observé depuis maintenant plusieurs années entre les marchés d’actifs numériques et les marchés financiers. En effet, les tribunaux français admettent depuis longtemps que les prêts de consommation puissent porter sur des valeurs mobilières. Ainsi, le prêt de titres financiers, lorsqu’il n’est pas soumis au régime spécial du Code monétaire et financier, permet par nature à l’emprunteur de conserver tout fruit ou produit reçu pendant la durée du prêt. C’est donc par le truchement de dispositions contractuelles spécifiques qu’il est possible d’imposer à l’emprunteur la restitution au prêteur de tout dividende, intérêt ou titre reçu en cours de prêt du fait de la propriété des titres empruntés.

Toutefois, à l’époque des prêts litigieux (septembre 2014 et janvier 2016), bien malin celui qui aurait pu prévoir une hard fork du protocole bitcoin, les rares forks déjà intervenues jusqu’alors n’ayant pas rencontré de succès notable. Le bitcoin Cash, à l’inverse, a connu un succès fulgurant entraînant l’envolée de son cours au-dessus de 3 000 euros début décembre 2017, de sorte que le 9 novembre 2017, lorsque la société défenderesse demande la restitution des 1 000 BCH reçus par l’emprunteuse du fait de la hard fork, l’enjeu financier dépasse le million d’euros.

Enjeux pour la finance décentralisée

Les enjeux d’une qualification des actifs numériques en actifs fongibles revêtent désormais une tout autre envergure. A l’instar des prêts de titres financiers, les prêts d’actifs numériques permettent à des teneurs de marché d’améliorer la liquidité, la profondeur ou encore la détermination du prix d’un actif numérique. Côté prêteurs, ils permettent d’optimiser le rendement des portefeuilles d’actifs numériques.

Ces prêts contribuent de surcroît à l’expansion d’une nouvelle forme de finance, dite «décentralisée» (decentralized finance ou DeFi). En pratique, il s’agit de tout un écosystème de services financiers fonctionnant de manière autonome, rendu possible par la technologie blockchain, permettant de se passer d’intermédiaire et d’automatiser les transactions sur actifs numériques par la programmation de smart contracts.

Par exemple, des places d’échange décentralisées (DEX) fonctionnant indépendamment de leur créateur, et donc théoriquement sans contrôle gouvernemental ou judiciaire possible, permettent la réalisation de transactions d’achat et de vente d’actifs numériques de manière autonome. La liquidité d’un actif numérique peut alors être également organisée de manière autonome sans concours d’un teneur de marché mais en proposant à tout détenteur d’actifs numériques de connecter son portefeuille (wallet) à l’échange décentralisé et d’autoriser par avance le prêt des actifs numériques composant son portefeuille. Ces prêts ayant la qualité de prêts de consommation, les actifs numériques prêtés peuvent être utilisés afin d’accroître la quantité d’actifs disponibles sur le marché. Cette automatisation de la fourniture de liquidité offre de surcroît une rémunération à tout détenteur d’actifs numériques participant (exemples plus ou moins aboutis : Uniswap, Kyber Network, IDEX).

Autre cas d’usage en pleine expansion, la constitution de pool de staking. Concrètement, certains actifs numériques s’appuient sur des blockchains dites de preuve d’enjeu (proof of stake) plutôt que de preuve de travail (proof of work) comme pour la blockchain bitcoin. La validation des blocs (et donc indirectement des transactions) sur ces blockchains résulte d’une sélection aléatoire des détenteurs d’actifs numériques pour laquelle plus la détention est importante, plus la probabilité d’être sélectionnés (et donc rémunérés) pour valider un bloc est élevée. Seuls, la plupart des détenteurs d’actifs numériques émis sur des blockchains à preuve d’enjeu ont peu de chance d’être sélectionnés pour valider un bloc. Si, en revanche, chaque détenteur individuel prête ses actifs numériques à un emprunteur unique, auquel la propriété des actifs est transférée le temps du prêt du fait de sa qualité de prêt de consommation, l’emprunteur bénéficiera d’une bien plus importante probabilité d’être sélectionné, et donc rémunéré, pour valider les blocs. La redistribution aux prêteurs de la rémunération perçue, déduite d’une commission, sera prévue contractuellement. Citons, à titre d’exemple, les pools français Stake Capital et Just Mining.

Désormais, l’enjeu pour les détenteurs d’actifs numériques n’est plus de parier sur une envolée des cours des cryptomonnaies ou d’espérer une utilité à leurs jetons mais de les faire fructifier en les prêtant. On comprend dès lors que la qualification des actifs numériques en actifs fongibles et de leur prêt en prêt de consommation rend particulièrement compatible le droit civil français aux cas d’usage de cette nouvelle finance décentralisée. L’avenir nous dira si notre écosystème saura en tirer profit.

(1). Analyse sur la qualification juridique des produits dérivés sur crypto-monnaies, AMF, 22 février 2018.

(2). L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives, Banque de France, 5 mars 2018.

(3). Article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier : «Les actifs numériques comprennent : 1° les jetons mentionnés à l’article L. 552-2 [c.-à-d. "tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien”], à l'exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l'article L. 223-1 ; 2° toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement.»

(4). Article 1(2)(d) de la Directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.