Le 16 mars 2020, l’Autorité de la concurrence a infligé des amendes d’un montant total de 1,24 milliard d’euros, soit le montant le plus élevé jamais prononcé dans une décision, à Apple et ses deux grossistes français pour des pratiques d’ententes verticales et d’abus de dépendance économique. Retour sur une décision hors normes à bien des égards (1).
Par Michaël Cousin, associé, et Hélène Fricaudet, avocate, Ashurst
En 2012, la société eBizcuss, distributeur de produits Apple spécialisé en produits haut de gamme a saisi l’Autorité de la concurrence (l’«Autorité») d’un certain nombre de pratiques considérées comme anticoncurrentielles de la part d’Apple et de ses deux grossistes en France, Tech Data et Ingram Micro. Cette même année, la société eBizcuss était contrainte de se retirer du marché français.
Dès l’année suivante, l’Autorité réalisait des opérations de visites et saisie chez ces trois opérateurs. Ces opérations feront l’objet d’un contentieux initié par Apple et Tech Data devant la cour d’appel de Paris puis la Cour de cassation quant à la régularité de la saisie de certains fichiers (2).
A la suite d’une enquête longue de huit années (3), l’Autorité a sanctionné Apple et ses deux grossistes à hauteur de 1,24 milliard d’euros au total pour avoir mis en œuvre, en France, au sein de son réseau de distribution de produits électroniques (hors iPhone), trois pratiques anticoncurrentielles. Avec 1,1 milliard d’euros, Apple écope de la plus grosse amende jamais prononcée à l’encontre d’une entreprise par l’Autorité.
Organisation du réseau français de distribution des produits Apple
Apple vend ses produits en France soit en direct, par le biais de ses Apple Retail Stores et de son site internet, soit à travers un réseau de 2 000 détaillants indépendants qui s’approvisionnent auprès de deux grossistes agréés, Ingram Micro et Tech Data.
On retrouve parmi les détaillants, à côté des acteurs de la grande distribution alimentaire ou spécialisée, des revendeurs informatiques de taille plus modeste qui disposent généralement d’un nombre limité de points de vente. Ces petits revendeurs spécialisés sont nommés «resellers» selon la terminologie d’Apple et correspondent à la fois aux «Apple Authorized Resellers» (AAR), qui ont un contrat de distribution standard avec Apple, et aux «Apple Premium Resellers» (APR) qui accèdent au réseau Premium en adhérant à un programme optionnel destiné à offrir un environnement et une expérience de vente haut de gamme.
Une sanction sévère pour des pratiques de restriction de clientèle et de prix de vente imposés
Par sa décision du 16 mars 2020, l’Autorité a sanctionné deux ententes verticales. L’une entre Apple et ses deux grossistes, l’autre entre Apple et ses revendeurs APR.
En premier lieu, l’Autorité a reproché à Apple d’avoir procédé, de mars 2005 à mars 2013, à une allocation de la distribution de ses produits à ses deux grossistes en leur indiquant la clientèle à laquelle ils devaient s’adresser et les quantités exactes de produits devant être livrés à chaque revendeur.
L’effet de cette pratique était double selon l’Autorité. D’une part, elle freinait la concurrence entre ses deux grossistes indépendants qui auraient dû être libres de déterminer leurs débouchés. D’autre part, Apple restreignait l’activité commerciale des revendeurs APR en limitant leurs approvisionnements, avantageant ainsi son propre réseau de distribution (ce dont on déduit que du point de vue de l’Autorité, un opérateur dominant n’est pas en droit de s’avantager lui-même).
Ce volet de l’entente a valu une sanction de 139 millions d’euros aux deux grossistes, l’Autorité ayant estimé qu’ils avaient «acquiescé» à la politique mise en place par Apple. Il faut noter que ce montant est tout à fait exceptionnel si on le compare aux dernières sanctions imposées par l’Autorité en manière d’ententes verticales (4).
En second lieu, l’Autorité a reproché à Apple d’avoir mis en place des pratiques de prix imposés en incitant fortement les revendeurs APR à appliquer les mêmes prix que ceux qu’elle pratiquait dans son propre réseau d’Apple Stores.
Ces pratiques comportaient quatre aspects. Tout d’abord, Apple diffusait sur de nombreux supports auprès de ses revendeurs, ceci de manière visible par les consommateurs, les prix de ses produits tels qu’appliqués dans les Apple Stores. Ensuite, Apple avait inséré dans ses contrats avec ses revendeurs des clauses très strictes visant à encadrer les conditions dans lesquelles ils pouvaient lancer des campagnes promotionnelles, ce qui menait en pratique les revendeurs à ne pratiquer que très peu de promotions. En outre, Apple avait mis en place un système de surveillance des prix dont pouvaient résulter des représailles pour les APR (sous forme par exemple de restrictions d’approvisionnements). Enfin, la connaissance dont disposait Apple de la situation des APR, de leurs approvisionnements et des remises auxquelles ils pouvaient prétendre, lui permettait in fine de contrôler leur profitabilité. L’Autorité ajoute que les marges réalisées par ces derniers étaient trop faibles pour leur permettre de s’écarter des prix recommandés par Apple.
Selon l’Autorité, l’ensemble de ces comportements a conduit à un alignement des prix de vente des produits Apple sur près de la moitié du marché de détail des produits Apple.
Une sanction inédite de l’abus de dépendance économique
Souvent remise en question en raison de sa faible efficacité, la pratique d’abus de dépendance économique prévue par l’article L. 420-2 du Code de commerce n’a que très rarement donné lieu à des sanctions par l’Autorité. Il est en effet très rare que soient réunies les conditions très strictes posées par la jurisprudence et la pratique décisionnelle pour caractériser cette infraction (5).
C’est pourtant sur cette disposition que s’est fondée l’Autorité pour sanctionner certaines pratiques mises en œuvre par Apple vis-à-vis de ses revendeurs APR. Ce choix est d’autant plus remarquable qu’il se traduit par une amende tout à fait hors normes (6).
Pour établir la situation de dépendance économique des APR à l’égard d’Apple, l’Autorité s’est notamment fondée sur l’obligation pesant contractuellement sur les APR de vendre de façon quasi exclusive les produits Apple et l’absence de toute alternative à cette marque pour les revendeurs considérés, la sortie de «l’univers Apple» se traduisant par la perte totale de valeur de leur fonds de commerce. La publication de la décision permettra de savoir si, et comment, la décision a intégré certaines solutions jurisprudentielles ayant exclu la possibilité d’établir l’existence d’un abus de dépendance économique lorsque la victime présumée avait fait elle-même le choix de se placer dans une relation de dépendance.
Toujours est-il que l’abus sanctionné par l’Autorité consistait, d’une part, à imposer des retards ou des refus d’approvisionnement discriminatoires envers les revendeurs APR, alors que dans le même temps, les Apple Stores ou le site de vente en ligne d’Apple étaient toujours approvisionnés. Là encore, l’Autorité fait grief à Apple d’avoir privilégié ses propres besoins. D’autre part, l’Autorité reproche à Apple d’avoir toujours maintenu l’incertitude sur les conditions des remises accordées aux revendeurs APR, alors que ces remises étaient un paramètre important de leur rentabilité.
L’ensemble de ces pratiques a abouti, selon l’Autorité, à affaiblir ou à évincer certains revendeurs.
On notera que si cette sanction est inédite, l’intérêt nouveau de l’Autorité pour ce type de pratique n’est pas isolé. En effet, la Belgique a récemment introduit des dispositions sanctionnant des pratiques similaires. Cette tendance n’est sans doute pas étrangère à la volonté des régulateurs de mieux appréhender les comportements de certains acteurs du numérique.
Un avertissement pour les géants du numérique ?
La décision se situe loin devant la plus haute sanction jamais imposée à une seule entreprise (350 millions d’euros à Orange en 2015 (7)) ou même à plusieurs entreprises (951 millions pour le cartel des produits d’hygiène et d’entretien (8)).
Nul doute que l’Autorité a voulu adresser un message fort aux géants du numérique en ce qui concerne leurs relations avec les entreprises, souvent de petite taille, intégrées dans leurs écosystèmes. De ce point de vue, la décision de l’Autorité se place dans la lignée des affaires Google Shopping (9) ou Google Android (10) de la Commission européenne, qui elles aussi ont donné lieu à des amendes records. Elle est aussi en ligne avec les enquêtes en cours, tant au niveau de la Commission européenne que de l’Autorité à l’encontre des géants du numérique (11). Reste à savoir le sort que la cour d’appel de Paris lui réservera.
(1). A l’heure où nous écrivons ces lignes, le texte intégral de la décision n’a pas été mis en ligne.
(2). Dans deux arrêts du 20 décembre 2017, la Cour de cassation rappellera que la saisie irrégulière de pièces couvertes par le secret des correspondances entre un client et son avocat, le droit au respect de la vie et le respect de l’objet de l’obligation autorisée était sans effet sur la validité de l’ensemble des opérations de visite et des autres saisies (voir Cass. Crim., 20 décembre 2017, n° 16-83469 (Tech Data) et Cass. Crim., 20 décembre 2017, n° 16-83468 (Apple)).
(3). Cette durée est largement supérieure à la durée moyenne des enquêtes qui est de 19,9 mois (voir Autorité de la concurrence, Rapport annuel 2018, page 11).
(4). On citera à titre de comparaison l’amende de 7 millions d’euros imposé aux sociétés du groupe Stihl pour des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture (décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018), celle de 8 millions d’euros imposée aux société du groupe PVG et autres pour des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage mobiles à combustible liquide (décision n° 16-D-17 du 21 juillet 2016). Au niveau européen, la Commission a récemment sanctionné quatre fabricants de produits électroniques de grande consommation pour avoir imposé des prix de revente minima en ligne pour un montant total de 111 millions d’euros (décisions du 24 juillet 2018 dans les cas AT.40465 (Asus), AT.40181 (Philips), AT.40182 (Pioneer) et AT. 40469 (Denon & Marantz).
(5). L’abus de dépendance économique se distingue de l’abus de position dominante en ce qu’il ne nécessite pas la démonstration d'une position dominante de l’auteur de la pratique. Pour le caractériser, il est nécessaire de prouver une situation de dépendance économique (notoriété de la marque, part de marché du fournisseur, part significative des produits du fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur, absence de solution équivalente pour le distributeur), une exploitation abusive de cette situation (tel qu’un refus de vente, des ventes liées, des pratiques discriminatoires, etc.), et enfin un objet ou un effet anticoncurrentiel sur un marché ou susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence.
(6). La sanction la plus lourde imposée pour ce type de pratique date de 2004. Elle s'élevait à 76 224 euros (AdlC, décision n° 04-D-44 du 15 septembre 2004). L’Autorité a constaté depuis lors d’autres abus de dépendance économique, mais les a résolus par des engagements ou sanctionnés par des amendes bien inférieures.
(7). AdlC, décision n° 15-D-20 du 17 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des communications électroniques.
(8). AdlC, décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d’entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d’hygiène et de soins pour le corps.
(9). Voir, Comm. UE, décision du 27 juin 2017 dans le cas AT.39740, Google Shopping, donnant lieu à une sanction de 2,4 milliards d’euros.
(10). Voir, Commission européenne, décision du 18 juillet 2018 dans le cas AT.40099, Google Android, donnant lieu à une sanction de 4,3 milliards d’euros.
(11). Voir les enquêtes en cours de la Commission européenne concernant l'utilisation par Amazon de données des revendeurs indépendants utilisant sa marketplace ; à l'encontre d'Apple, à la suite d'une plainte de Spotify, contre notamment une commission de 30% facturée par Apple sur des abonnements souscrits via l'Apple App Store ; à l'encontre de Facebook sur le marché de publicité sur les réseaux sociaux. Voir aussi la décision à venir de l'Autorité concernant les relations entre Google et les éditeurs de presse.
