Alors qu’il est à craindre que de nombreuses entreprises connaissent des difficultés financières, le mécanisme de dérogation à l’obligation de suspension permet, notamment dans un but de sauvegarde des cibles, d’accélérer les opérations de M&A en permettant leur closing avant même leur autorisation par les autorités de concurrence. Retour sur la pratique de la Commission européenne et les enseignements tirés des précédentes crises.
Par Jérémie Marthan, counsel, Linklaters
Contrairement aux autres dispositions du Règlement 139/2004, l’article 7(3) demeure relativement vague quant aux conditions dans lesquelles un tel mécanisme peut être mobilisé : «La Commission peut, sur demande, octroyer une dérogation [à l’obligation de suspension]. La demande d’octroi d’une dérogation doit être motivée. Lorsqu’elle se prononce sur la demande, la Commission doit prendre en compte notamment les effets que la suspension peut produire sur une ou plusieurs entreprises concernées par la concentration ou sur une tierce partie, et la menace que la concentration peut présenter pour la concurrence. Cette dérogation peut être assortie de conditions et de charges destinées à assurer des conditions de concurrence effective. Elle peut être demandée et accordée à tout moment, que ce soit avant la notification ou après la transaction.»
Aussi, seule une analyse des 42 décisions adoptées par la Commission européenne (la «Commission») sur ce fondement permet d’en apprécier la substance, et d’en délimiter les contours.
Les motifs d’octroi d’une dérogation
D’emblée, et bien que les rejets demeurent rares (une décision sur 42 cas), il convient de rappeler qu’une dérogation n’est octroyée qu’à titre qu’exceptionnel, c’est-à-dire uniquement dans les cas où il est établi que, en son absence, un grave dommage serait subi par les parties concernées et/ou les tiers.
Dans l’immense majorité des cas, ce dommage est de nature économique : la cible est en difficulté financière et doit être acquise rapidement, avant qu’il ne soit trop tard. A cet égard, il importe peu que la cible fasse ou non déjà l’objet d’une procédure collective : une dérogation peut ainsi être justifiée, soit afin de prévenir ce risque, soit si elle fait déjà l’objet d’une telle procédure, afin d’éviter sa disparition complète. Quelle que soit l’hypothèse, seule l’urgence, comme la nécessité de faire face à des échéances de très court terme ou la nécessité d’un refinancement immédiat, justifie une telle dérogation, et ce, afin d’assurer la viabilité économique de la cible et maintenir ses opérations.
Bien qu’elles constituent l’immense majorité des cas, les difficultés économiques de la cible ne constituent cependant pas les seuls motifs pour lesquels une dérogation a pu être octroyée. La Commission a accepté d’accorder une dérogation au futur acquéreur afin de lui permettre de participer au processus de reprise dans cinq cas où la cible était à vendre dans le cadre d’un appel d’offres mais dont les caractéristiques avaient, de facto, pour effet d’exclure les candidats devant notifier l’opération, par exemple, parce que les offres de reprises se devaient d’être inconditionnelles. Dans un autre cas, exceptionnel, une dérogation a été octroyée afin d’éviter que les salariés de la cible ne se trouvent sans assurance durant la procédure de contrôle des concentrations. Dans tous les cas, la Commission se livre à une analyse concrète du risque posé pour les parties par le maintien de l’obligation de suspension, et ce, sans aucune exclusive.
Toutefois, la circonstance d’un risque imminent n’est pas, à elle seule, suffisante pour justifier l’octroi d’une dérogation. En effet, la Commission se livre à une balance des intérêts en vérifiant, tout d’abord, que l’exécution immédiate de l’opération ne lésera pas les tiers. Si par exemple la cible est cédée dans le cadre d’un appel d'offres, il reviendra aux parties de démontrer qu’il n’existe pas d’autres acquéreurs potentiels susceptibles de subir un préjudice du fait de la réalisation anticipée de l’opération. Sous l’empire du Règlement 139/2004, cette condition a systématiquement été remplie.
Ensuite et surtout, la Commission vérifie que l’opération n’est pas, prima facie, de nature à soulever des difficultés de concurrence. En effet, dans la mesure où, par construction, une dérogation à l’obligation de suspension fait échec à un examen complet des conséquences concurrentielles de l’opération, il est logique que cette dernière ne se justifie que dans les seuls cas où il est établi que l’opération n’apparaît pas de nature à soulever des difficultés de concurrence. Si tel a bien été le cas dans l’immense majorité des décisions rendues, il convient de relever que, dans trois décisions, la Commission n’a pu exclure tout risque concurrentiel, ni même un risque de phase 2. Comme on le verra ci-après, une telle circonstance a généralement conduit la Commission, non pas à refuser d’octroyer une dérogation, mais à soumettre cette dernière à un certain nombre de conditions.
Les conditions susceptibles d’être attachées à la dérogation accordée
Dans près de 75 % des cas, les dérogations ne sont accordées que sous réserve qu’un certain nombre de conditions ou engagements soient respectés par l’acquéreur.
En général, et comme corollaire à l’urgence ayant présidé à son octroi, la dérogation n’est accordée que sous réserve que l’opération soit notifiée le plus rapidement possible, le plus souvent dans le délai d’un mois maximum suivant l’adoption de la décision accordant la dérogation. Dans trois cas cependant, la Commission a imposé des délais significativement plus courts (jusqu’à cinq jours suivant l’adoption de la décision).
Mais dans près de 50 % des dérogations – concernant principalement celles où l’opération donne lieu à des liens horizontaux, verticaux ou congloméraux –, force est de constater que le périmètre de la dérogation demeure en pratique limité. Pour l’essentiel, il s’agit d’autoriser l’acquéreur à ne prendre que les seules mesures nécessaires à la restauration de la viabilité économique de la cible (comme injecter du capital). Selon les cas, ce principe peut se décliner selon plusieurs variantes, qui parfois se cumulent. On peut citer par exemple l’interdiction pour l’acheteur d’exercer ses droits de vote dans la cible (sauf pour ce qui concerne les mesures destinées à préserver sa valeur), l’interdiction d’intégrer la cible, ou encore l’obligation, pour l’acheteur, de ne nommer des membres du board, que s’ils ne bénéficient d’aucun droit de veto, etc. La dérogation, justifiée dans son principe par l’urgence pour l’acquéreur de sauvegarder la cible, demeure ainsi le plus souvent limitée aux seules mesures permettant de réaliser cet objectif.
Les délais d’octroi de la dérogation
L’article 7(3) n’enferme l’octroi d’une dérogation dans aucun délai. Cependant, l’analyse des 42 décisions rendues sous l’empire du Règlement 139/2004 révèle que le délai entre le dépôt de la demande de dérogation et son octroi est en moyenne de douze jours et varie entre une réponse le jour même, jusqu’à près de deux mois d’attente dans un cas. Ce délai exceptionnel de deux mois ne s’explique cependant que par le rejet de la demande. En ne prenant en compte que les 41 décisions d’acceptation, la moyenne est réduite à un délai de onze jours pour un délai maximum d’un peu plus d’un mois (seules 15 décisions ayant été rendues dans un délai de plus d’une semaine dont sept dans un délai approchant un mois).
Ainsi, les délais d’octroi d’une dérogation sont relativement rapides, d’autant plus que la Commission s’est montrée disposée à s’engager auprès des parties à une réponse très rapide dans les cas les plus urgents. A cet égard, plusieurs facteurs peuvent avoir un impact sur les délais de réponse de la Commission.
Tout d’abord, et il revient aux parties d’y travailler, il apparaît qu’une demande complète est l’un des principaux facteurs d’accélération de la procédure. En effet, en prenant en compte le délai depuis le dernier échange entre les parties et la Commission (et non le délai depuis le dépôt de la première demande), le délai de réponse est réduit en moyenne à huit jours. De même, il apparaît que le délai d’octroi de la dérogation est d’autant plus rapide que, prima facie, l’opération ne soulève aucune difficulté de concurrence. En effet, les cas dans lesquels la dérogation a été rendue dans le délai le plus rapide sont ceux pour lesquels l’opération ne soulevait aucun risque concurrentiel.
En définitive, le mécanisme de dérogation à l’obligation de suspension apparaît comme un outil utile, voire nécessaire en temps de crise. Lorsque l’urgence le requiert, il permet un closing accéléré des opérations de M&A et, partant, la nécessaire sauvegarde économique des cibles.
