Alors que la jurisprudence de la commission des sanctions de l’Agence française anticorruption (AFA) est encore embryonnaire, une tendance semble déjà se dégager dans le cadre de la saisine de cette dernière par le directeur de l’AFA : la mise en cause systématique, mais a priori néanmoins personnelle, du dirigeant de la société contrôlée aux côtés de l’entité, personne morale.
Par Ludovic Malgrain, associé, Arthur Merle-Beral, avocat, et Claire Lavarde, avocate, White & Case
La mise en cause systématique des dirigeants...
Lors de l’entrée en vigueur de l’article 17 de la loi Sapin II – qui met expressément à la charge «[des] présidents, [des] directeurs généraux et [des] gérants» des sociétés remplissant les critères fixés par la loi la mise en œuvre des huit mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence et prévoit en son V une sanction pécuniaire pouvant atteindre 200 000 euros pour les personnes physiques – de nombreuses questions se sont posées, parmi lesquelles :
-Dans quelles mesures les dirigeants seront-ils personnellement mis en cause par l’AFA ?
-Est-il possible de déléguer la responsabilité attachée à cette obligation ?
Dès janvier 2019, l’AFA répondait indirectement à la question de la délégation en matière de mise en œuvre du programme de conformité anticorruption au sein des sociétés assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II.
En effet, dans son guide pratique relatif à «la fonction conformité anticorruption dans l’entreprise», l’AFA précise que «l’article 17 [de la loi Sapin II] fait peser la responsabilité de la mise en œuvre du dispositif de conformité anticorruption sur le dirigeant de l’entreprise. Sa responsabilité personnelle, outre celle de la personne morale, peut du reste être engagée devant la commission des sanctions de l’Agence française anticorruption. La responsabilité du responsable de la fonction conformité ne peut en revanche être recherchée en application de cet article.»
Restait en revanche à déterminer dans quelles mesures les dirigeants des sociétés assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II seraient mis en cause par l’AFA. Sur ce point, les deux premières saisines de la commission des sanctions de l’AFA mettent en exergue la volonté de l’AFA d’imputer systématiquement la responsabilité de l’entier dispositif de conformité anticorruption tant à la société contrôlée qu’à son dirigeant. En effet, lors de la première saisine de la commission des sanctions (AFA, déc. N° 2019-01, 4 juillet 2019), le directeur de l’AFA avait proposé «d’enjoindre à S et à sa présidente d’adapter les procédures de conformité internes destinées à la prévention et à la détection des faits de corruption et de trafic d’influence avant la fin de l’année 2019 ; Et, en cas de non-respect de cette injonction de mise en conformité à l’échéance fixée, de prononcer une sanction pécuniaire à l’encontre tant de la personne morale S que de sa présidente Mme C d’un montant respectif de 1 million d’euros et de 200 000 euros».
De même, lors de la deuxième saisine de la commission des sanctions (AFA, déc. N° 2019-02, 7 févr. 2020), le directeur de l’AFA avait proposé d’enjoindre «à la société I. et à son directeur général M.K. de [mettre à jour la cartographie des risques de corruption, actualiser le code de conduite et définir, à partir de la cartographie mise à jour, et intégrer dans les procédures de contrôle comptable des points de contrôle spécifiquement destinés à s’assurer que sa comptabilité n’est pas utilisée pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence] et en cas d’inexécution de ces injonctions aux échéances fixées, de prononcer à I’encontre de la société I., personne morale, une sanction pécuniaire d’un million d’euros ; à l’encontre de son directeur général, M.K., une sanction pécuniaire de 100 000 euros».
Il est intéressant de relever que, dans les deux cas, aucune faute intentionnelle n’est évoquée dans les décisions de la commission des sanctions. Il est en revanche toujours précisé que l’obligation de la personne mise en cause implique «qu’elle s’assure elle-même de la pertinence, de la qualité et de l’effectivité des procédures et mesures qu’elle doit mettre en place».
Cette mise en cause systématique des dirigeants des sociétés contrôlées s’inscrit dans la logique des recommandations de l’AFA qui préconisent un engagement effectif des instances dirigeantes des sociétés dans la lutte contre la corruption. Toutefois, dans la mesure où la réglementation en matière de lutte contre la corruption s’est largement inspirée de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme («LCB-FT»), le caractère systématique de la mise en cause des dirigeants par l’AFA et indépendamment de la caractérisation d’une faute, peut surprendre.
En effet, rappelons que devant la commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution («ACPR»), la mise en cause des dirigeants des établissements assujettis demeure très rare et subordonnée à la démonstration d’un comportement fautif. Seuls les établissements, personnes morales, se voient en général notifier des griefs pour des manquements à leurs obligations en matière LCB-FT. Ce faisant, l’AFA renforce l’idée développée dans son «Guide pratique relatif à la fonction conformité anticorruption dans l’entreprise» selon laquelle l’efficacité de la lutte contre la corruption doit passer par un véritable engagement des dirigeants des sociétés assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II en la matière, lequel doit intervenir, si ce n’est par la pédagogie, au moyen d’un cadre répressif dissuasif.
…qui, a priori, reste néanmoins personnelle
La deuxième décision de la commission des sanctions de l’AFA (AFA, déc. N° 2019-02, 7 févr. 2020) apporte en outre des précisions quant au caractère personnel de la mise en cause des dirigeants. En effet, la commission des sanctions a eu à connaître une situation spécifique : le directeur général de la société en poste au moment du contrôle de l’AFA ayant démissionné postérieurement à la saisine de la commission des sanctions, il s’agissait de déterminer sur qui pèseraient les injonctions susceptibles d’être formulées par la commission des sanctions et dans quelles mesures des sanctions pécuniaires pourraient être prononcées à l’encontre du directeur en poste au moment du contrôle, d’une part, et de ses successeurs, d’autre part. Le directeur de l’AFA avait suggéré que tant les injonctions proposées – dans la mesure où elles n’étaient plus susceptibles d’être exécutées par le directeur général en poste lors du contrôle – que la sanction pécuniaire susceptible d’être prononcée en cas d’inexécution soient formulées à l’encontre du représentant légal de la société en fonction à la date où la commission des sanctions rend sa décision.
La commission des sanctions adopte finalement une tout autre position. Elle indique en premier lieu que «la démission du directeur général en poste au moment du contrôle prive d’objet le prononcé d’une injonction en ce qui le concerne [et que] les circonstances de l’affaire ne justifient pas davantage le prononcé à son encontre d’une sanction pécuniaire ou d’une sanction complémentaire de publication». La commission des sanctions précise ensuite que «seule une personne physique personnellement mise en cause dans la notification des griefs est susceptible d’encourir les sanctions prévues par les dispositions du V de l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016. Il en va ainsi de la sanction pécuniaire ou de publication qui revêt un caractère purement répressif». Ce faisant, la commission des sanctions entend souligner le caractère répressif et personnel des sanctions pécuniaires qu’elle est susceptible de prononcer.
Toutefois, la formule reste ambiguë :
-Faut-il en comprendre que si le dirigeant en poste lors du contrôle avait démissionné préalablement à la notification des griefs, son successeur aurait valablement pu être mis en cause devant la commission des sanctions alors même que les manquements poursuivis auraient été commis avant sa prise de poste ?
-Dans quelles circonstances le dirigeant en poste au moment du contrôle pourrait se voir imposer une sanction pécuniaire alors même qu’il aurait quitté ses fonctions au moment où la commission des sanctions rend sa décision ?
Une chose est néanmoins certaine : dans l’attente des futures décisions qui viendront utilement préciser ces points, il convient de recommander aux dirigeants de prendre dès maintenant la mesure des obligations mises personnellement à leur charge par l’article 17 de la loi Sapin II.
