Par Faustine Viala, associée, et Sylvain Petit, avocat, Willkie Farr & Gallagher

On s’en souvient, plusieurs établissements bancaires ont mis en place en 2002 un nouveau système de traitement des chèques, dénommé Echange image chèque (EIC), qui a consisté en une modernisation du traitement des chèques en l’automatisant et en le dématérialisant. Au lieu d’échanger physiquement des milliers de formules de chèques par jour, pour ensuite les traiter dans des chambres de compensation, les banques ont mis en place un système où seules des images électroniques des chèques circulent, et où la compensation intervient via le système interbancaire de télécompensation. L’adoption de l’EIC a conduit à des gains d’efficience significatifs dans le traitement des chèques.

L’introduction de l’EIC sans mécanisme de compensation aurait bouleversé les équilibres de trésorerie entre les établissements bancaires. En effet, les banques tirées étaient débitées plus rapidement et perdaient alors plus tôt la disposition des fonds contrairement aux banques remettantes qui étaient créditées plus rapidement des fonds. Afin de faciliter l’adoption de la dématérialisation par les établissements bancaires, ces derniers ont convenu le paiement d’une Commission d’échange image chèque (CEIC) d’un montant fixe pour chaque chèque échangé qui sera versée par la banque remettante à la banque tirée afin de compenser la perte de trésorerie.

La saga judiciaire suite à la décision de condamnation de 2010

Après s’être autosaisie de l’affaire en 2003, l’Autorité de la concurrence a considéré par sa décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010 (la «Décision»), que les commissions interbancaires à taux fixe étaient constitutives de restriction de concurrence par objet et a prononcé une amende totale de 384,9 millions d’euros à l’encontre des établissements bancaires. Pour rappel, la qualification de restriction par objet dispense l’Autorité de prouver les effets anticoncurrentiels d’un accord et permet donc d’alléger significativement la charge probatoire qui pèse sur cette dernière.

Dans le cadre d’un premier recours des établissements bancaires, la cour d’appel de Paris a annulé la Décision en février 2012 en écartant la qualification d’objet anticoncurrentiel des commissions interbancaires litigieuses. Cet arrêt fut censuré par la Cour de cassation le 14 avril 2015 pour vice de forme. Il est intéressant de noter que la Commission européenne est intervenue devant la Cour de cassation en qualité d’amicus curiae – fait rare – pour défendre la conception d’objet anticoncurrentiel de l’Autorité. Cette intervention s’inscrivait dans les suites de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) Cartes bancaires (1) de 2014 qui, selon certains commentateurs, venait porter un coup d’arrêt à l’interprétation extensive par la Commission européenne de la notion de restriction de concurrence par objet. D’aucuns peuvent se demander si, la Commission tentait, par son intervention, de minorer la portée de cet arrêt de principe devant la juridiction suprême nationale.

L’affaire est renvoyée une première fois devant la cour d’appel de Paris qui, par un arrêt du 21 décembre 2017 («l’Arrêt attaqué»), tout en jugeant la motivation de l’Autorité relative à l’objet anticoncurrentiel de l’accord non conforme à la jurisprudence Cartes bancaires, a statué à nouveau en qualifiant les commissions litigieuses de restriction de concurrence par objet en tentant de motiver son arrêt au regard de la jurisprudence européenne la plus récente.

Or, le 29 janvier 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation a finalement cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel du 21 décembre 2017, annulant de ce fait la décision de l’Autorité de la concurrence qui a condamné les établissements bancaires au paiement de 384,9 millions d’euros d’amende.

La méconnaissance du principe d’interprétation restrictive de la notion de restriction de concurrence par objet

Dans la droite ligne des précédents européens récents auxquels elle fait explicitement référence, la Cour de cassation censure l’interprétation «extensive» de la notion de restriction de concurrence par objet par la cour d’appel et l’Autorité de la concurrence.

Selon la Cour suprême, la cour d’appel a méconnu le principe d’interprétation restrictive de la notion d’objet anticoncurrentiel en présumant la répercussion de l’accord des commissions interbancaires sur les prix finaux à défaut «d’expérience acquise» en ce sens. Dans l’Arrêt attaqué, la cour d’appel estimait que l’accord sur la CEIC se répercutait nécessairement sur les prix finaux en raison du système de financement du traitement des chèques par subventions croisées. La cour d’appel présumait, par ailleurs, un principe général de répercussion par tout opérateur économique de tout élément de coût sur les prix finaux. Selon l’Arrêt attaqué, dès lors que l’accord implique l’introduction d’un élément artificiel de coût, ce dernier se répercute nécessairement de façon directe ou indirecte sur le prix final.

La Cour de cassation n’a pas été convaincue par l’argumentation de la cour d’appel. Elle estime qu’à défaut d’expérience acquise, les seuls «effets potentiels d’augmentation des prix et d’affaiblissement de l’offre» de l’accord, fondés sur un postulat qualifié d’«abstrait et incertain» par les banques requérantes, ne suffisent pas à conférer à l’accord un objet anticoncurrentiel. La Cour de cassation souligne ainsi l’absence d’expérience acquise sur le caractère particulièrement nocif sur la concurrence des accords sur les commissions litigieuses.

Par ailleurs, la Cour de cassation estime qu’il appartenait à la cour d’appel de «préciser les éléments sur lesquels elle se fondait pour affirmer que la recherche du maintien des équilibres financiers entre les banques conduisait à la cristallisation de la structure de marché». A défaut, l’arrêt n’est pas suffisamment motivé.

Une position française dans la droite ligne de la jurisprudence européenne

La Cour de cassation s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence européenne en endossant une interprétation restrictive de l’objet anticoncurrentiel, établissant ainsi un «Cartes bancaires» à la française. En effet, la Cour de cassation fait explicitement référence à l’arrêt Sia Maxima Latvija de la CJUE qui confirme la jurisprudence Cartes bancaires en affirmant que «[s]’agissant de la notion de restriction de concurrence “par objet”, […] celle‑ci doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire […]. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence […]» (2).

La position de principe posée par Cartes bancaires portant sur l’interprétation restrictive de l’objet anticoncurrentiel a depuis maintes fois été répétée et devient un véritable mantra des instances judiciaires européennes (voir en ce sens les conclusions du 5 septembre 2019 de l’avocat général Bobek (3) et l’arrêt de la CJUE du 30 janvier 2020 portant sur des brevets en matière pharmaceutique (4)).

Il est désormais clair en droit français – si l’on pouvait encore en douter – que la qualification d’objet anticoncurrentiel ne s’applique qu’à des accords qui ont manifestement un caractère particulièrement nocif sur les conditions de concurrence.

En tout état de cause, la saga des chèques est loin d’être terminée, puisque l’affaire est à nouveau renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement composée. L’Autorité de la concurrence aura sans doute quelques difficultés à soutenir l’existence d’un objet anticoncurrentiel et devrait arguer l’existence d’effets anticoncurrentiels. Si la cour d’appel venait à suivre l’Autorité sur les effets, dans la mesure où la décision litigieuse n’a pas caractérisé ces derniers, d’importantes questions de procédure vont se poser notamment sur le pouvoir de la cour d’appel de rechercher et caractériser les effets anticoncurrentiels, à l’instar d’une autorité de poursuite. Affaire à suivre dans quelques mois.

(1). CJUE, Aff. C‑67/13 P, 11 septembre 2014.

(2). CJUE, Aff. C-345/14, 26 novembre 2015, para 18.

(3). CJUE, Aff. C-228/18, Conclusions AG M. Bobek, 5 septembre 2019, paras 40 et suivants.

(4). CJUE, Aff. C-307/18, 30 janvier 2020, para 67.