Par Gaëlle Toussaint-David, avocate, PwC Société d’Avocats

Les négociations des conventions entre fournisseurs et distributeurs pour l’année 2020 sont les premières négociations menées depuis que le dispositif de la loi dite «Egalim» (loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous) est complet. En effet, depuis la fin des précédentes négociations, est intervenue une ordonnance (le 24 avril 2019), qui a profondément remanié les conditions applicables aux conventions récapitulatives conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou prestataires de services. Ces textes ont plus récemment été complétés par des lignes directrices relatives à l’encadrement des promotions, publiées par la DGCCRF mi-janvier 2020, qui impactent les plans d’affaires (notamment la coopération commerciale) dans les conventions fournisseurs-distributeurs.

Principales obligations pesant sur les fournisseurs et les distributeurs

Les relations entre le fournisseur et le distributeur doivent être loyales, y compris lors de la négociation et de la conclusion des conventions. En particulier, chaque partie au contrat doit être en mesure de le négocier, ce qui fait obstacle à ce qu’un partenaire impose son modèle de contrat sans accepter d’en discuter le contenu.

Par ailleurs, les clauses et comportements abusifs sont proscrits. Ainsi, par exemple, sont interdites :

- les clauses prévoyant la rémunération du distributeur en contrepartie d’un service qui n’existerait pas en réalité, ou dont la valeur serait manifestement disproportionnée au prix payé par le fournisseur ;

- les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ;

- la menace de déréférencement brutal (ou le déréférencement brutal) pour faire accepter à l’une des parties des clauses ou pour la sanctionner pour les avoir refusées.

Les parties doivent conclure une convention au plus tard le 1er mars. Bien que les conventions puissent être conclues pour une durée de un à trois ans, en pratique, les conventions entre fournisseurs et distributeurs sont presque toujours annuelles.

Quelles conventions pour quels produits ?

Depuis la loi Egalim, deux types de conventions existent, en fonction des produits concernés :

- un type de convention est relatif spécifiquement aux produits de grande consommation, dont la liste est fixée par l’article D. 441-9 du Code de commerce (ex : produits alimentaires, boissons non alcoolisées, produits d’hygiène corporelle, appareils non électriques, produits de beauté, etc.). Une précision cependant : cette convention n’est pas applicable aux grossistes, qui sont soumis à l’autre type de convention ;

- un type de convention simplifié de droit commun s’applique aux autres produits et aux conventions conclues par les grossistes.

Le fournisseur doit communiquer ses conditions générales de vente au distributeur en amont de la négociation. Tout en assouplissant les conditions de délai, la réforme a maintenu l’obligation pour le fournisseur de communiquer au distributeur ses conditions générales de vente, qui devraient constituer le socle unique de la négociation commerciale. Seuls les fournisseurs concernés par la conclusion d’une convention portant sur les produits de grande consommation demeurent tenus par le délai de trois mois avant le 1er mars (ou le délai de deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation, pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier). Pour les fournisseurs concluant une convention de droit commun, la loi n’impose plus de date précise mais prévoit la communication des CGV dans un délai «raisonnable» avant le 1er mars (ou, pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, avant le point de départ de la période de commercialisation). En pratique, les fournisseurs sont bien entendus incités à communiquer leurs CGV suffisamment en amont de la conclusion de la convention, pour éviter tout risque de tardiveté. Néanmoins, la souplesse intégrée par la réforme pourra par exemple permettre des communications fin décembre ou mi-janvier.

En cas de dérogation aux conditions générales de vente du fournisseur, cette dérogation devra être justifiée. Pour les conventions portant sur les produits de grande consommation, le distributeur a désormais l’obligation de se positionner, dans un délai «raisonnable» à compter de la réception des CGV du fournisseur, sur le contenu desdites CGV.

Le distributeur est en effet tenu de notifier au fournisseur, dans un délai «raisonnable» à compter de la communication des CGV :

- son acceptation des CGV ;

- son refus des CGV dans leur intégralité, accompagné du motif d’un tel refus (par exemple, leur illicéité) ;

- ou son souhait de soumettre à la négociation certaines dispositions des CGV, en visant les dispositions concernées.

Les distributeurs ont très largement choisi l’option de négociation des dispositions des CGV. D’un point de vue opérationnel, cela implique, d’une part, pour les distributeurs, d’anticiper le temps et les moyens humains nécessaires à l’analyse détaillée des CGV de l’ensemble de leurs fournisseurs et, d’autre part, pour les fournisseurs, de disposer de CGV permettant la négociation, notamment en privilégiant une rédaction claire et en formant les équipes de vente à la maîtrise de ce document.

Quel contenu pour les conventions ?

Les conventions doivent mentionner des prix, rémunérations et chiffres d’affaires prévisionnels. L’obligation expresse de mentionner le barème des prix unitaires (ou les modalités de consultation de ce barème) n’est maintenue que pour les conventions portant sur les produits de grande consommation. Cependant, l’obligation de mention de ce barème existe toujours pour les conditions générales de vente. Dès lors, en pratique, il est probable que ce barème soit mentionné dans toutes les conventions, dont la négociation demeure basée sur les CGV. Le «prix convenu» correspond au «trois fois net», intégrant notamment les services de coopération commerciale et les autres services destinés à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur. Lorsque la convention est conclue pour deux ou trois ans, elle mentionne en outre les modalités selon lesquelles le prix est révisé, avec la possibilité de prendre en compte un ou plusieurs indicateurs disponibles reflétant l’évolution du prix des facteurs de production. Lorsque les parties conviennent de mettre en place de la coopération commerciale (des opérations de mise en avant des produits), la convention mentionne désormais une rémunération globale de l’ensemble des services de coopération commerciale. S’agissant des produits de grande consommation, est désormais imposée la mention d’un chiffre d’affaires prévisionnel, constituant – avec l’ensemble des obligations mentionnées à l’article L. 441-3, III du Code de commerce – le plan d’affaires de la relation commerciale. Ce chiffre d’affaires prévisionnel a notamment pour objet de permettre le contrôle du respect des nouvelles règles applicables en matière de promotions opérées sur les denrées alimentaires. En cas de convention conclue pour deux ou trois ans, la convention devra alors mentionner les modalités selon lesquelles le chiffre d’affaires prévisionnel sera révisé.

Toute modification nécessite un avenant

En cas de modification de l’accord entre les parties, celles-ci doivent conclure un avenant et le justifier. Bien que la modification de la convention ait toujours été possible, la réforme introduit des conditions supplémentaires pour les modifications post-signature, en imposant que ces dernières soient réalisées par voie d’avenant écrit, et que cet avenant mentionne l’élément nouveau le justifiant. L’objectif de ce texte est d’éviter que les négociations se poursuivent en pratique au-delà de la date du 1er mars et soient définitivement conclues dans un avenant postérieur. Désormais, les parties devront justifier des circonstances ou événements nouveaux fondant la renégociation des conditions préalablement fixées dans la convention initiale (ou dans un précédent avenant), ce qui devrait réduire à l’avenir le recours aux avenants en cours d’exécution des conventions.

Les règles doivent être respectées par les entreprises, car des contrôles sont effectivement menés et les sanctions encourues sont lourdes : 375 000 euros d’amende administrative pour le non-respect du formalisme des conventions, et jusqu’à 5 millions d’euros d’amende, ou le triple des avantages indûment perçus ou obtenus, ou 5 % du chiffre d’affaires HT en France de l’entreprise pour les clauses ou ruptures abusives. La DGCCRF a d’ailleurs sanctionné plusieurs distributeurs en fin d’année 2019 (à hauteur de plus de 4 millions d’euros cumulés) pour non-respect des dispositions relatives aux conventions.