Par Laurent François-Martin, associé, et Marie-Louise Hyvernaud, avocate, Fidal

L’Autorité de la concurrence ouvre ainsi la voie à un nouveau dispositif de contrôle ex post des concentrations qu’elle appelle de ses vœux depuis plusieurs années pour pallier les failles actuelles du système qui permet à certaines opérations de concentration d’échapper à son contrôle.

L’instauration en Europe d’un contrôle ex ante des concentrations a rendu obsolète la jurisprudence Continental Can

Pour rappel, la CJUE avait estimé dans sa jurisprudence Continental Can qu’est «susceptible de constituer un abus le fait, par une entreprise en position dominante, de renforcer cette position au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l’entreprise dominante» (2). L’arrêt Continental Can avait ainsi ouvert la possibilité, à une époque où l’Union européenne ne s’était pas encore dotée d’un contrôle ex ante des concentrations, de s’appuyer directement sur l’article 102 TFUE afin de contrôler une opération de concentration.

C’est donc sur le fondement de cette jurisprudence que la société towerCast a saisi en 2017 l’Autorité de la concurrence d’une plainte à l’encontre de la société TDF, opérateur historique dans le secteur de la diffusion hertzienne, lui reprochant d’avoir abusé de sa position dominante du simple fait de sa prise de contrôle de la société Itas, en ce «que cette opération aurait substantiellement entravé la concurrence sur les marchés de gros amont et aval de la diffusion de la TNT, en renforçant de façon significative la position dominante de TDF sur ces marchés» (point 2).

Les services d’instruction de l’Autorité, convaincus par l’argumentation de la saisissante, ont alors notifié un grief d’abus de position dominante détenue par la société TDF sur le marché de gros aval des services de diffusion de la TNT résultant de la prise de contrôle exclusif du groupe Itas.

Le collège de l’Autorité a toutefois écarté ce grief, estimant que «l’application de la jurisprudence Continental Can est, de facto, devenue obsolète, ainsi qu’en atteste notamment le fait que la Commission n’ait plus appliqué l’article 86 du traité CEE (devenu article 102 du TFUE) à une opération de concentration postérieurement à l’entrée en vigueur du règlement n° 4064/89», qui a instauré en Europe un mécanisme de contrôle préalable des concentrations (point 131).

L’Autorité de la concurrence souligne également qu’au regard de la pratique en droit interne, «les procédures applicables aux concentrations, d’une part, et à la répression des pratiques anticoncurrentielles d’autre part, sont incompatibles et inconciliables entre elles» (point 151). Autrement dit, une opération de concentration qui ne serait pas notifiable car ne franchissant pas les seuils de notification ne saurait constituer à elle seule un abus de position dominante.

Pourtant, le raisonnement avait de quoi séduire car le secteur de la TNT semblait propice à l’application de la jurisprudence Continental Can alors qu’il fait face à un mouvement de concentration continue depuis 2005 et que le rachat par TDF d’Itas ne laissait substituer sur le marché en question que deux diffuseurs, l’opérateur historique TDF et son seul concurrent towerCast. Et ce d’autant plus que la jurisprudence Continental Can avait récemment fait l’objet d’une application en 2016 par le Conseil de la concurrence Luxembourgeois (3) dans le cadre d’une affaire concernant le secteur de l’exploitation de complexes cinématographiques.

Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence précise que l’application l’article L. 430-9 du Code de commerce suppose la démonstration d’un «abus détachable de la concentration en elle-même, ce qui n’est pas démontré en l’espèce» (point 154).

En écartant le grief d’abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence renvoie ainsi la balle au législateur, seul en mesure de modifier l’arsenal législatif pour lui permettre de contrôler des opérations susceptibles de soulever des questions de concurrence mais qui échappent actuellement à son contrôle.

Cette prise de position de l’Autorité de la concurrence a semble-t-il été facilitée par le fait que l’opération en question ne soulevait visiblement pas de problème de concurrence de sorte que l’Autorité ne prend guère de risque en écartant la jurisprudence Continental Can et en fermant ainsi définitivement la porte à son application en droit français. En effet, dans son avis du 6 février 2018, l’ARCEP avait estimé que l’opération en question aurait un impact concurrentiel marginal sur les marchés de gros de la TNT. L’Autorité était en outre assurée que le régulateur des télécoms garderait un œil attentif sur le secteur. En effet, alors que l’ARCEP avait envisagé en 2018 de ne plus réguler ex ante le marché, elle avait dû faire marche arrière face à la réaction du secteur. De ce fait, par une décision en date du 17 avril 2019, l’ARCEP a décidé de prolonger pour une durée de 2 ans, soit jusqu’au 17 décembre 2020, sa régulation, en imposant à TDF plusieurs obligations (obligation d’accès, de transparence, de contrôle tarifaire et obligations comptables).

Dans ce contexte de risque concurrentiel limité, l’Autorité avait donc toute latitude pour rejeter la plainte déposée par towerCast et plaider davantage encore pour la mise en place d’un nouveau dispositif de contrôle ex post des concentrations.

Vers un nouveau dispositif de contrôle ex post des concentrations

Le 20 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a lancé une première consultation sur une éventuelle modernisation et simplification du droit des concentrations. Le document de l’Autorité mis en consultation évoquait plusieurs pistes de réflexion, parmi lesquelles l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations. A l’issue de cette consultation, l’Autorité a ouvert une seconde phase de réflexion visant à recueillir plus précisément l’avis des parties prenantes sur l’instauration d’un «contrôle ex post pour les opérations de concentrations n’entrant pas dans le champ de compétence de la Commission européenne et dont l’analyse laisserait apparaître des «préoccupations substantielles de concurrence» identifiées en France.» (4)

L’instauration d’un contrôle ex post, sur le modèle de ce qui existe déjà dans d’autres Etats membres (Suède et Royaume-Uni notamment) vise plus particulièrement à mieux contrôler les géants du numérique. Le cas du rachat par Facebook de l’application WhatsApp en 2014 est à cet égard emblématique, la présidente de l’Autorité ayant même indiqué récemment que «Clairement, des opérations comme Facebook-WhatsApp n’auraient sans doute pas dû être autorisées» (5).

Alors que l’Autorité de la concurrence vient de confirmer que le numérique resterait un axe prioritaire de son action en 2020, et qu’elle sera «force de proposition afin de permettre un renforcement et un approfondissement du contrôle des concentrations, notamment s’agissant des acquisitions prédatrices ou qui consolident le pouvoir des grandes plateformes» (6), écarter la jurisprudence Continental Can, appliquée à une seule reprise il y a près de 50 ans, semblait être une évidence. Reste à savoir si le nouveau contrôle ex post des concentrations qui pourrait être mis en œuvre ne sera pas davantage source d’insécurité juridique pour les entreprises. Le débat reste ouvert.

(1). Décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020.

(2). CJCE, Affaire C-6/72 du 21 février 1973.

(3). Décision 2016-FO-04 du 17 juin 2016. Notons néanmoins que le Grand-Duché de Luxembourg n’a pas introduit de contrôle a priori des concentrations dans son système législatif.

(4). « Réforme du droit des concentrations et contrôle ex post », ADLC, 7 juin 2018.

(5). «La fusion Facebook-WhatsApp, un cas d'école pour l'Union européenne, selon de Silva», Reuters 17 janvier 2020.

(6). Feuille de route 2020 de l’ADLC, 9 janvier 2020.