Le 17 décembre 2019, sont entrées en vigueur les dispositions de la directive 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. La nouvelle directive procède d’une volonté d’harmonisation d’un régime de protection des lanceurs d’alertes au niveau européen.
Par Nicolas Brooke, associé, et Camille Gravis, avocate, Signature Litigation
L’objectif de la directive, indiqué dans son préambule, est d’instaurer des «normes minimales communes» de protection des auteurs de signalement qui se présente comme «fragmentée entre les États membres et inégale d’un domaine d’action à l’autre». Depuis 2007, la France a adopté huit lois relatives au dispositif d’alerte dans divers domaines. Abrogeant certaines de ces dispositions, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite «Sapin II», instaure un régime général de protection des lanceurs d’alerte, et trois spécifiques en matière militaire, bancaire et de corruption. De ces différents textes découlent des divergences dans leurs conditions d’application, les alertes devant tantôt concerner la protection de l’intérêt général, tantôt se rapporter aux «droits humains», et la personne autorisée à effectuer le signalement, «une personne physique» (régime général), un «employé» (alerte anticorruption) ou n’étant pas définie (devoir de vigilance).
Si la directive prévoit un champ d’application des personnes protégées plus restrictif que celui de la loi Sapin II, le régime de protection ne s’appliquant qu’aux informations obtenues par un auteur «dans le cadre de ses activités professionnelles», elle en retient une conception large. Sont ainsi visés : les travailleurs indépendants, les actionnaires et administrateurs, mais également d’anciens employés et candidats. La directive va plus loin en étendant ce statut protecteur aux tiers facilitateurs, aux tiers en lien avec les auteurs de signalement (collègues ou proches) ou aux entités juridiques leur appartenant. La directive couvre par ailleurs un large éventail de domaines, tels que les marchés publics, la prévention du blanchiment des capitaux, la conformité des produits, la santé publique, etc., les Etats membres pouvant aller au-delà de la liste figurant en annexe.
Pour bénéficier de la protection, l’article 6 de la directive précise que les auteurs de signalement doivent avoir eu «des motifs raisonnables de croire que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement et que ces informations entraient dans le champ d’application» de la directive. Ce langage est destiné à servir de protection contre les abus. Il y est également précisé que les motifs des auteurs de signalements ne constituent pas un critère de protection, contrairement aux conditions de «bonne foi» et de désintéressement prévues par Sapin II. La directive permet toutefois aux Etats membres de sanctionner les auteurs de signalement qui ont sciemment signalé ou divulgué publiquement de fausses informations.
La France devra par conséquent adapter sa législation afin d’y inclure une protection pour les tiers facilitateurs et sans doute reprendre la formulation relative aux «motifs raisonnables», plus large que l’actuelle condition de bonne foi.
Une procédure de dénonciation par paliers
L’article 8 de la directive énonce une obligation, pour les personnes morales de droit privé ou public de 50 travailleurs ou plus et les municipalités de plus de 10 000 habitants, de mettre en place des canaux de signalements internes et externes. La directive prévoit une hiérarchisation de ces canaux : l’auteur du signalement doit donner l’alerte prioritairement dans la structure qui l’emploie («signalement interne»), puis aux autorités administratives en cas de carence de l’employeur («signalement externe»), et enfin au public en cas de carence des autorités («divulgations»).
Les canaux internes ou externes que les entités concernées ou les autorités doivent mettre en place sont sensiblement similaires (réception des signalements garantissant la confidentialité de leur auteur, accusé de réception adressé à l’auteur dans un délai de sept jours, délai raisonnable pour fournir un retour n’excédant pas trois mois…). La seule différence consiste en la réponse à donner à l’auteur du signalement qui doit être, pour l’entreprise, un simple "retour d’informations", tandis que les autorités compétentes doivent lui communiquer "le résultat final des enquêtes déclenchées par le signalement".
Contrairement à la procédure de signalement mise en place par la loi Sapin II, la directive prévoit que les auteurs de signalements peuvent directement utiliser les canaux externes, sans usage préalable du dispositif interne. Seule la «divulgation publique» doit faire l’objet d’un signalement préalable, interne ou externe, n’ayant pas donné lieu à des mesures appropriées. En l’absence de celui-ci, la directive leur permet néanmoins de bénéficier du régime de protection lorsque «la violation peut représenter un danger imminent ou manifeste pour l’intérêt public». L’objectif de la directive est toutefois que les auteurs de signalement passent en premier par la voie interne. Il est également dans l’intérêt des entreprises qu’elles se dotent de dispositifs internes protecteurs afin d’éviter les attaques réputationnelles qu’un signalement public pourrait engendrer.
Une protection renforcée
La directive prévoit plusieurs mécanismes de protection des auteurs de signalement. En premier lieu, elle impose aux Etats membres de garantir la confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement et de toute information divulguée, sauf son consentement exprès ou lorsque la divulgation résulte d’une «obligation nécessaire et proportionnée imposée par le droit de l’Union ou le droit national» dans le cadre d’enquêtes ou de procédures judiciaires. Le droit français, en ligne avec la directive, sanctionne également toute divulgation d’information, sauf à l’égard de l’autorité judiciaire, avec le consentement du lanceur d’alerte.
En second lieu, la directive prévoit l’obligation pour les Etats d’interdire toute forme de représailles à l’égard des personnes protégées par la directive, et en dresse une liste non exhaustive. Outre les licenciements, rétrogradations ou sanctions disciplinaires, elle prévoit d’autres formes plus subtiles de représailles, telles qu’un transfert de fonctions, des atteintes réputationnelles sur les réseaux ou une orientation vers un traitement psychiatrique. La directive introduit également une inversion de la charge de la preuve au profit de l’auteur du signalement, dont le préjudice subi est présumé avoir été causé en représailles au signalement, l’auteur de la mesure devant alors établir que celle-ci était fondée.
En troisième lieu, la directive instaure un principe général d’irresponsabilité pénale envers les auteurs de signalement, qui n’encourent aucune responsabilité du fait de l’obtention des informations visées par l’alerte, ni des signalements ou divulgations publiques effectués, lorsqu’ils ont eu «des motifs raisonnables de croire» que ces actions étaient nécessaires pour révéler une violation. Ce principe est présent en droit français, lorsque le lanceur d’alerte répond aux critères de désintéressement et de bonne foi, et lorsque la divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause. La loi française semble, sur ce point, plus restrictive que la directive.
Enfin, la directive prévoit la mise en place par les États de mesures de soutien aux auteurs de signalement, ainsi que la faculté de prévoir une assistance financière ou un soutien psychologique. Dans une décision n° 2016-740 du 8 décembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré une partie de la loi organique qui, prise en application de la loi Sapin II devait prévoit l’assistance du Défenseur des droits au lanceur d’alerte et comportait initialement les mots : «et, en tant que de besoin, de lui assurer une aide financière ou un secours financier», au motif qu’il n’était pas dans la mission confiée au Défenseur des droits d’apporter lui-même une telle aide. En application de la directive, la France devra donc procéder à une extension de la mission du Défenseur des droits (par une réforme constitutionnelle) ou, plus vraisemblablement, conférer ce pouvoir à une nouvelle autorité administrative.
La possibilité pour les Etats de prévoir une assistance financière relance le débat du financement du lanceur d’alerte. Aux Etats-Unis, le Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act prévoit depuis, le 21 juillet 2010, la possibilité de récompenser les auteurs de signalements permettant d’infliger des amendes d’un montant d’au moins 1 million de dollars.
Cette nouvelle directive offre essentiellement l’opportunité d’harmoniser le statut juridique du lanceur d’alerte en France, en supprimant les redondances et cas spéciaux d’alertes. Les Etats membres ont jusqu’au 17 décembre 2021 pour la transposer.
