Les nouvelles règles de déduction des charges financières issues des directives n°2016/1164 (ATAD 1) et n° 2017/952 (ATAD 2) ont obligé les opérateurs économiques, notamment les groupes internationaux, à revoir leurs structures de financement ainsi que leurs méthodes de travail, le recours aux données comptables consolidées et à des stratégies «globales» étant deux éléments clés dans ce nouvel environnement. Dans le même temps, le juge de l’impôt est venu clarifier, dans un sens favorable, les moyens de preuve offerts au contribuable pour justifier des taux pratiqués au titre des financements entre entreprises liées.
Par Ludovic Geneston, associé, Hogan Lovells
ATAD 1, transposée en droit français par la loi de finances pour 2019, a introduit un nouveau mécanisme de limitation de la déduction des charges financières nettes à hauteur du plus élevé entre 3 millions d’euros et 30 % de l’EBITDA fiscal si la société n’est pas sous-capitalisée. Ce dernier seuil, dont les modalités de calcul ont été précisées par le législateur et l’administration dans sa doctrine, n’a pas soulevé de contestation majeure, certains opérateurs y voyant même une plus grande lisibilité des règles et un alignement avec celles applicables dans de nombreux pays.
Le seuil de 3 millions d’euros étant en pratique assez faible, les opérateurs auront intérêt à localiser les emprunts au plus près des entités génératrices d’EBITDA, pouvant impliquer une remise à plat des stratégies d’endettement des groupes internationaux.
Dans les groupes intégrés et consolidés, le travail des fiscalistes devient également beaucoup plus complexe. Afin de savoir si la déductibilité des charges financières nettes est limitée à 3 millions d’euros/30 % de l’EBITDA fiscal ou 1 million d’euros/10 % de l’EBITDA fiscal, il s’agira de déterminer les fonds propres consolidés aux bornes de l’intégration fiscale. De même, en l’absence de sous-capitalisation, la société pourra effectuer une déduction supplémentaire de 75 % des charges financières non déduites si le ratio fonds propres sur actifs du groupe consolidé est inférieur au même ratio calculé aux bornes de l’intégration fiscale. De tels calculs nécessitent d’avoir accès à l’ensemble des documents comptables et financiers du groupe intégré et consolidé.
En pratique, ces nouvelles règles impliquent un recours accru aux données comptables, et donc une plus grande coopération entre les équipes fiscales, comptables et financières des groupes. Si pour les plus grands d’entre eux cette charge accrue de travail peut être facilement absorbée par les équipes en place, les plus petits opérateurs ont dû, ou devront rapidement, soit renforcer leurs équipes, soit recourir à des services externes.
Les nouvelles règles anti-hybrides issues d’ATAD 2
Le nouveau dispositif anti-hybride prévu aux nouveaux articles 205 B et suivants du CGI, issu de la directive ATAD 2, est venu remplacer, à compter du 1er janvier 2020, l’ancienne règle prévue à l’article 212 I, b du CGI qui reposait essentiellement sur le taux d’imposition des intérêts au niveau de l’entité prêteuse liée.
Ces nouvelles règles, infiniment plus sophistiquées que les précédentes, visent à lutter contre des situations de déduction/non-inclusion ou de double déduction. Le nouvel article 205 B du CGI vise ainsi sept «dispositifs hybrides» à l’origine de tels effets asymétriques. Lorsqu’une opération tombera dans le champ d’un de ces dispositifs, l’administration fiscale française pourra par exemple, soit refuser la déduction d’intérêts versés (flux sortants), soit refuser l’application de l’exonération du régime mère fille (flux entrants).
Sous réserve des commentaires à venir de l’administration fiscale, ce nouveau dispositif pourrait toutefois être plus favorable que l’ancien dans certains cas, et permettre à une société effectuant des paiements à un bénéficiaire établi dans un pays à fiscalité privilégiée de déduire ces paiements, à condition que ni l’instrument financier utilisé ni l’entité elle-même ne présente de divergences de qualification et que le dispositif ne soit pas abusif.
Ces nouvelles règles ne s’appliqueront que lorsque les effets d’asymétrie sont constatés dans le cadre de relations entre entreprises associées, entre un siège et son établissement, ou entre deux ou plusieurs établissements d’une même entité, à l’exclusion des paiements intervenant entre entités tierces (sauf en cas de dispositifs hybrides structurés où l’effet d’asymétrie peut apparaître entre un contribuable et une entreprise non associée). Toutefois, concernant l’appréciation du critère «d’entreprises associées» dans les opérations impliquant des fonds d’investissement, aucune disposition spécifique n’a malheureusement été prévue par le législateur. Cette question est particulièrement saillante dans les opérations de private equity où la holding de reprise est fréquemment financée par des obligations convertibles souscrites par des fonds.
Enfin, ces nouvelles règles permettent d’appréhender des opérations qui ne l’étaient pas jusqu’ici. En effet, elles sanctionnent non seulement les dispositifs ayant des effets asymétriques directs, mais également tous les dispositifs hybrides «importés» ou «structurés», c’est-à-dire qui permettent de déduire des paiements en France mais dont les effets d’asymétrie sont localisés à l’étranger. Encore une fois, les nouvelles règles impliqueront d’avoir une vision plus globale de la fiscalité applicable au niveau de chacune des entités du groupe. Des conflits de lois ou d’interprétation ne peuvent pas non plus être exclus.
La mise en œuvre de ces nouvelles restrictions devrait en pratique être limitée compte tenu de leur caractère très ciblé. Leur appréhension pourra toutefois s’avérer complexe, et obligera à s’intéresser davantage au traitement fiscal des flux en amont et en aval. La démonstration de l’absence de dispositif hybride et la collecte des informations pertinentes seront des éléments déterminants en cas de contrôle fiscal.
Nous pouvons également espérer que ces nouvelles règles seront rapidement précisées par l’administration, s’agissant notamment de la question de savoir dans quelle mesure des fonds d’investissement et leurs investisseurs pourraient, le cas échéant, être considérés comme des «entreprises liées».
La preuve d’un taux de marché
De nombreux contrôles fiscaux ont soulevé la question de la preuve par les contribuables du caractère normal du taux pratiqué au titre d’emprunts auprès de personnes liées. Cette question s’est posée avec d’autant plus d’acuité que l’administration s’est montrée de plus en plus exigeante sur ce point, allant jusqu’à exiger une offre ferme de prêt par un établissement de crédit, preuve qu’il est généralement impossible d’apporter a posteriori. La jurisprudence récente avait également fait naître des doutes sur les modes de preuve à disposition des contribuables (cf. notamment CE 18 mars 2019, n° 411189, SNC Siblu et CAA Paris 31 décembre 2018, n° 17PA03018, WB Ambassador).
Le Conseil d’Etat et le tribunal administratif de Versailles sont heureusement venus clarifier la situation en consacrant sous certaines conditions le principe d’un recours aux référentiels obligataires, à condition que les entreprises se trouvent dans des conditions économiques comparables et que l’emprunt obligataire soit une alternative réaliste au prêt intragroupe (CE avis 10 juillet 2019, n° 429426, SAS Wheelabrator Group et TA Versailles 6 décembre 2019, n° 1607393, SAS Wheelabrator Group).
Les critères de comparabilité proposés par l’OCDE dans ses travaux concernant les actions 8 à 10 du projet BEPS, même s’ils ne sont techniquement pas opposables à l’administration et au juge de l’impôt, offrent à cet égard une grille de lecture tout à fait pertinente à laquelle les opérateurs pourront utilement se référer pour les besoins de leurs études de comparables.
Ces récentes évolutions devraient mettre un terme à une période d’insécurité juridique, et consacrent la pertinence des approches «prix de transfert» auxquelles les opérateurs ont désormais largement recours en pratique.
