Alors que la France travaille activement à sa sortie de crise sanitaire et du « quoi qu’il en coûte », nombreuses sont les interrogations quant à un « mur de la dette » issu de la pandémie qui se transformerait en « mur des faillites ». C’est dans ce contexte que vient d’intervenir la transposition d’une directive de 2019 « Restructuration et insolvabilité ». L’ordonnance du 15 septembre 2021 complétée par un décret du 23 septembre 2021 interviendrait-elle à point nommé pour traiter un surendettement des entreprises ? Il est certain en tout cas que la réforme innove sur des points importants.
La directive (UE) 2019/1023, du 20 juin 2019, est une véritable nouveauté du point de vue de la construction européenne. Il s’agit du premier texte de droit de l’Union européenne qui édicte les règles d’un droit substantiel des entreprises en difficulté européen. Le choix a été fait d’une harmonisation par une directive, instrument législatif souple, et de centrer la réforme sur les restructurations préventives visant à empêcher l’insolvabilité. Le droit français, qui a été historiquement à l’avant-garde en matière de prévention, a lui-même inspiré la directive sur divers aspects. Il se trouve à son tour transformé.
L’ordonnance de transposition du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er octobre 2021, a fait de la procédure de sauvegarde accélérée, désormais fusionnée avec la sauvegarde financière accélérée, le cadre privilégié de la transposition en matière de restructuration préventive. Par cohérence, les autres procédures de restructuration judiciaires ont également été adaptées : la sauvegarde de droit commun et le redressement judiciaire, bien que celui-ci ne soit pas préventif puisque s’appliquant à des entreprises déjà en cessation des paiements. Parmi les nombreuses nouveautés de l’ordonnance, l’instauration de classes de parties affectées et de nouvelles règles d’adoption des plans de restructuration figure parmi les changements les plus structurants. On donne ici un aperçu rapide et simplifié de leur ampleur.
L’introduction des classes de parties affectées
Les plans de restructuration, en sauvegarde et en redressement judiciaire, sont désormais soumis à l’approbation de classes de parties affectées sous le contrôle du tribunal. Celles-ci ont vocation à concerner l’essentiel des créanciers, à l’exception notable des salariés.
Cette organisation en classes, plus complexe, concernera avant tout les ETI et les grandes entreprises. Pour les PME, il s’agira d’une faculté sauf pour la sauvegarde accélérée où les classes s’appliqueront sans distinction de taille d’entreprise. Les seuils retenus à partir desquels une entreprise sera considérée comme une ETI sont 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net. En cas de groupe de sociétés, ils sont à apprécier au niveau du groupe. Les sociétés les plus importantes en termes d’emplois et d’activité sont concernées.
Les objectifs de ces classes sont notamment de favoriser l’adoption des plans de restructuration en définissant des règles plus précises prenant mieux en considération les spécificités et la réalité économique de l’entreprise, notamment la valorisation de ses actifs et la diversité des situations des créanciers à commencer par leur rang. Cette individualisation des plans de restructuration devrait logiquement les rendre plus pérennes même si les mécanismes mis en œuvre s’annoncent plus complexes. Les parties affectées seront réparties en classes représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères objectifs vérifiables tenant compte notamment du rang des créances.
L’ordonnance prévoit une constitution souple des classes avec, a minima, deux classes de créanciers, les créanciers garantis et ceux qui ne le sont pas, en tenant compte des accords de subordination. Pour le surplus, la constitution des classes de créanciers sera à adapter à la situation de chaque entreprise. Une classe d’actionnaires (les détenteurs de capital) sera également constituée si le projet de plan affecte leurs intérêts.
Elaboration du projet de plan de restructuration
En sauvegarde, seules les entreprises soumises à cette procédure peuvent présenter un projet de plan, avec le concours de l’administrateur judiciaire. Cela permet aux dirigeants et actionnaires existants d’en conserver le contrôle.
A l’inverse, en redressement judiciaire, toute partie affectée membre d’une classe pourra soumettre un projet de plan.
L’adoption du plan de restructuration
L’ordonnance prévoit que le plan de restructuration sera adopté si chaque classe l’a adopté à la majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote. Si le projet de plan est adopté par toutes les classes dans les conditions et règles de majorité requises, le tribunal devra néanmoins vérifier que certaines conditions sont réunies, telles que le critère du meilleur intérêt des créanciers (best interest test), qui oblige en substance à vérifier que les créanciers dissidents à l’intérieur de chacune des classes qui n’auraient pas voté le plan ne seraient pas mieux traités en liquidation judiciaire.
Même si ces critères sont réunis et que le plan est adopté par les créanciers, le tribunal conserve un pouvoir de contrôle puisqu’il pourra notamment refuser d’arrêter un plan qui n’offrirait pas de perspective raisonnable « d’éviter la cessation des paiements de l’entreprise » ou de « garantir (sa) viabilité ». L’ordonnance instaure un mécanisme d’application forcée interclasse (ou cross-class cram-down) qui vise à permettre d’adopter un plan affectant les droits de classes de créanciers minoritaires ou des actionnaires existants malgré leur veto.
En sauvegarde, lorsque le plan n’est pas approuvé par toutes les classes de créanciers mais seulement par une majorité d’entre elles, l’entreprise (son dirigeant) ou l’administrateur judiciaire avec l’accord de l’entreprise peut demander au tribunal de statuer sur le projet de plan. Le tribunal pourra ainsi arrêter le plan et l’imposer aux classes dissidentes, sous réserve qu’il remplisse les mêmes conditions que celles applicables en cas de vote favorable de toutes les classes, ainsi que plusieurs conditions supplémentaires liées notamment à la nature des classes ayant approuvé le plan. L’adoption forcée du plan devra également respecter la règle de priorité absolue obligeant que les classes dissidentes de rang supérieur soient intégralement désintéressées avant les classes d’un rang inférieur, des dérogations à cette règle étant prévues.
En redressement judiciaire, une telle initiative peut également émaner d’une partie affectée. L’accord du dirigeant de l’entreprise n’est ainsi plus requis.
L’application forcée interclasse est possible sans l’accord des actionnaires. Si le droit français prévoit déjà certains dispositifs permettant de forcer la main de l’actionnaire faisant obstruction à un plan, ces derniers ne sont applicables qu’en cas de redressement judiciaire, dans des conditions restrictives et ne sont que peu utilisés en pratique. Le nouveau texte bouleverse dans une certaine mesure l’équilibre entre créanciers et actionnaires. Le plan peut désormais, notamment, diluer les actionnaires historiques par une conversion en capital de créances de tiers, l’éviction d’actionnaires existants pouvant intervenir, sous certaines conditions, par un vote en classes suivi d’une décision du tribunal, le tout sans qu’aucune assemblée générale des actionnaires ait à se réunir. Il s’agit d’une révolution conceptuelle dont les acteurs intéressés ne manqueront pas de se saisir !
En l’absence d’adoption d’un plan de sauvegarde par les classes de parties affectées selon les règles requises, l’entreprise ne pourra pas faire adopter le plan dans les conditions du droit commun, ce qui devrait alors l’obliger à basculer en redressement judiciaire.
Dans la même situation en redressement judiciaire, le tribunal pourra encore approuver le plan dans les conditions de droit commun, avec dans ce cas un plan moins individualisé mais évitant la liquidation judiciaire.
En définitive, la réforme d’inspiration européenne aboutit à des changements d’autant plus structurels que d’autres réformes ont été mises en place en France depuis l’adoption de la directive parfois pour une durée limitée comme le redressement judiciaire simplifié issu d’une loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Les initiatives se sont également multipliées ces derniers mois afin de renforcer l’application des procédures préventives, y compris amiables. Sans lien direct avec la directive, ces initiatives en prolongent parfaitement l’esprit. L’ensemble des acteurs concernés va ainsi pouvoir utiliser ces nouveaux outils pour aider les entreprises à mieux affronter les défis de la sortie de crise sanitaire.
