Par Jean-Christophe Devouge, associé, Perchet Rontchevsky & Associés

C’est un fait : en dépit de la pandémie, et même plus que jamais avec cette dernière, les exigences de la responsabilité sociale et environnementale (RSE) sont des enjeux prioritaires pour les entreprises. Leur traduction juridique s’accélère d’ailleurs, dans la foulée de l’entrée en vigueur de la loi Pacte, comme en témoignent les groupes du CAC40 et les grandes sociétés de gestion, qui multiplient l’inscription d’une «raison d’être» dans leurs statuts ou adoptent pour certains le cadre juridique de «société à mission», comme Danone ou Meridiam. Le mouvement devrait même s’amplifier avec le «Green Deal» porté par la Commission européenne et ses nombreuses déclinaisons – du règlement «taxonomie» établissant les critères permettant de déterminer si une activité peut être considérée comme «durable (2)» aux actions envisagées dans les domaines du droit des sociétés pour «favoriser une gouvernance d’entreprise plus durable (3)» –  ainsi que sous l’impulsion des investisseurs institutionnels (montée en puissance des indices RSE et des fonds dédiés, constitution de «coalitions» pour promouvoir les enjeux liés à la durabilité (4), etc.). Dans ce contexte de profonde transformation, difficile de croire que les fusions-acquisitions – pouvant apparaître comme un instrument efficace pour étendre la prise en compte des enjeux RSE, notamment vis-à-vis de cibles étrangères – ne seront pas elles aussi appelées à évoluer, dans leurs logiques comme leurs modalités, avec des enjeux très concrets.

De nouveaux objectifs

Pour obtenir elles aussi le label «responsable», ces opérations devront d’abord évoluer dans la définition même des objectifs qu’elles servent. Dans un temps où les exigences de «durabilité» (sustainability) et de création de valeur à long terme s’invitent avec plus d’acuité dans les processus décisionnels des entreprises, notamment au niveau des conseils d’administration, les opérations qui feraient prévaloir essentiellement la performance financière à court terme semblent fragilisées, tout étant affaire de point de vue cependant, tant il est concevable que dans certaines situations de telles opérations soient néanmoins justifiées par d’autres considérations plus larges (par exemple si une opération doit être menée pour dégager des ressources financières indispensables à la survie de l’entreprise). A l’inverse et sans surprise, les opérations impliquant les cibles les plus vertueuses sur le plan de la RSE devraient continuer à susciter un intérêt renouvelé, le déploiement de la finance «durable» – type «green bonds» ou «social bonds» encadrant l’utilisation des fonds levés pour les réserver en particulier à des opérations de croissance externe dans des secteurs préalablement identifiés (énergies renouvelables, économie circulaire, etc.) – servant à cet égard de véritable catalyseur. L’importance des enjeux RSE pourrait également contribuer à l’émergence d’opérations «partenariales» entre entreprises – type joint-ventures – pour favoriser des réponses effectives, collectives et innovantes à ces enjeux (lutte contre le réchauffement climatique par exemple), avec toutefois à la clé une réflexion indispensable sur le cadre concurrentiel applicable.

Un travail d’identification renforcé

L’injonction, désormais légale avec la loi Pacte, faite aux instances de gouvernance de «prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux» de l’activité (5) – justifiant la recommandation de pouvoir le documenter pour se prémunir contre le risque contentieux (6) – devrait également avoir un impact majeur sur la conduite des opérations de croissance externe. Première déclinaison concrète de ce nouvel impératif (7), la nécessité pour les parties concernées – acquéreur à l’occasion des dues diligences mais également le vendeur – de bien identifier et appréhender ces enjeux. L’exercice est rendu délicat par le caractère tentaculaire et teinté d’une certaine subjectivité des concepts en présence, certains domaines apparaissant toutefois incontournables (8). Face à cet écueil et pour hiérarchiser les problématiques, il sera évidemment utile d’articuler ce travail d’analyse avec les orientations ou priorités éventuellement déjà fixées en la matière ou – spécialement pour les sociétés cotées – les éléments faisant l’objet d’un reporting spécifique. Au-delà de la facilité méthodologique, il s’agit d’un élément essentiel de protection : les perspectives que la responsabilité soit reconnue sur ce fondement seraient en effet élargies si l’entreprise concernée avait déjà pris des engagements sur la problématique en question.

Un impact sur les modalités des opérations

Sans pour autant consacrer leur prépondérance, cette nouvelle exigence de «prise en considération» des aspects sociaux et environnementaux est également susceptible d’impacter les modalités mêmes des opérations de fusions-acquisitions. Les enjeux ne sont pas anecdotiques, et les illustrations multiples. Du côté du vendeur par exemple, la question se posera de l’importance à accorder, en plus du prix proposé, aux politiques environnementales et sociales du ou des candidats acquéreurs et à leurs incidences tant sur le choix de la contrepartie (quid d’un candidat proposant un montage fiscal agressif ?) que sur la conduite du processus de cession (quelle implication des «parties prenantes», par exemple, des représentants des «territoires» pour une cession impliquant un important site industriel ?) ou les termes contractuels mêmes de l’opération (ainsi, le souhait du vendeur de contractualiser les engagements de l’acquéreur en matière d’emploi, quitte à garder une participation minoritaire pour s’assurer d’une transition optimale).

Prix et critères RSE : quelle combinaison ?

Plus fondamentalement, c’est la prééminence du prix, seul critère mesurable et objectif, par rapport aux critères RSE, plus «qualitatifs» et donc subjectifs, qui se trouve, désormais, en cause. Cette question – qui soulève en arrière-plan celle de l’émergence d’un capitalisme des «parties prenantes» aux contours encore flous plutôt qu’un capitalisme centré sur l’actionnaire – sera particulièrement épineuse dans les processus d’enchères ou en matière d’offres publiques. Dans l’attente que l’avènement d’une «finance durable» permette de pondérer le prix des actifs de leur impact social et environnemental, c’est d’abord aux organes de gouvernance qu’il appartiendra d’arbitrer entre ces impératifs et concilier les différents intérêts en cause (actionnaires, employés, environnement etc.). Avec comme seule boussole l’intérêt social, notion plastique par excellence, la tâche pourra être parfois délicate, avec de surcroît le risque que ce pouvoir d’arbitrage donne lieu, dans certaines situations, à des décisions contestables. Pour s’en prémunir, il sera opportun pour les instances dirigeantes «d’objectiver» le plus possible ces différents enjeux et leur considération dans la prise de décision, en sollicitant le cas échéant des tiers externes pour les accompagner dans cet exercice.

(1). Cf. les déclarations du P.-D.G. de Veolia dans le cadre de sa proposition de rapprochement avec Suez.

(2). Règlement (UE) 2020/852 du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2020 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement (UE) 2019/2088.

(3). Voir notamment l’étude rendue publique par la Commission européenne le 29 juillet 2020 sur les devoirs des administrateurs et la gouvernance durable (Study on directors’ duties and sustainable corporate governance) et les réactions suscitées (en particulier Les Echos, Levée de boucliers contre un rapport européen sur la gouvernance durable, 22 octobre 2020).

(4). Par exemple l’initiative Climate Action 100+ soutenue par d’importants institutionnels pour inciter les grands émetteurs de gaz à effet de serre à réduire leurs émissions.

(5). Article 1833 du Code civil applicable à toutes les formes de société.

(6). La responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnementale et examen des conséquences juridiques associées aux modifications apportées aux articles 1833 et 1835 du Code civil, Rapport du HCJP, 19 juin 2020.

(7). Qui s’inscrit dans un mouvement déjà amorcé par certaines dispositions applicables aux grandes entreprises (devoir de vigilance, déclaration de performance extra-financière, index de l’égalité professionnelle, etc.).

(8). Voir notamment les domaines visés par le devoir de vigilance (identification des risques et prévention des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement) ou dans le prolongement du mouvement «MeToo» l’attention portée aux enjeux de harcèlement dans les entreprises.