Tandis que l’épidémie de Covid a conduit de nombreuses sociétés anonymes à décaler la tenue de leurs assemblées générales ordinaires, il peut sembler utile de revenir sur l’une des modifications induites par la loi Pacte du 22 mai 2019, qui trouvera donc à s’appliquer pour la première fois cette année et dont la portée révolutionnaire n’a peut-être pas suffisamment été mise en lumière, alors qu’elle pourrait bien bouleverser le vote de ratification (a posteriori) des conventions réglementées.
Par Frank Martin Laprade, associé, Jeantet
Les articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce organisent la procédure dite des «conventions réglementées», c’est-à-dire la neutralisation du conflit d’intérêts qui surgit en cas de contrat conclu entre la société et l’un de ses dirigeants, l’intéressé étant alors écarté du vote qui doit intervenir au sein des organes collectifs avant (autorisation du conseil d’administration) et après (ratification par l’assemblée générale au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes) la signature, pour s’assurer que celle-ci est bien conforme à l’intérêt de la personne morale.
Il y a vingt ans, l’article L. 225-38 du Code de commerce a été modifié pour prévoir que cette procédure ne s’appliquait plus seulement aux conventions (autres que celles portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales) «intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs», mais aussi à celles que passerait la société avec «l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3».
On assistait alors à la prise en compte de la notion d’actionnariat «indirect», sachant qu’il s’agit objectivement d’un abus de langage, puisqu’il n’y a pas de véritable détention d’actions de la part de la société contrôlante, si bien que l’interdiction qui lui est faite de prendre part au vote des actionnaires réunis en assemblée générale manque d’efficacité. C’est la raison pour laquelle nous nous étions prononcés en faveur d’une extension de cette prohibition à la filiale (actionnaire «direct» de la société cocontractante), en rappelant qu’il existe une présomption d’action de concert entre mère et fille, les rendant solidairement responsables du respect des obligations légales (1).
Dix ans plus tard, la recommandation AMF DOC-2012-05 (relative aux assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées) allait d’ailleurs dans le même sens : «Une société actionnaire contrôlée par l’actionnaire ultimement bénéficiaire de la convention ne devrait pas peser sur le vote de ladite convention de même que l’actionnaire contrôlant la société bénéficiaire de la convention. Enfin, des actionnaires agissant de concert, notamment lorsque le concert prévoit une politique de vote commune, ne devraient pas peser sur le vote d’une convention contractée avec l’un des coconcertistes (2).»
Il a toutefois fallu attendre la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (dite loi Pacte), transposant la directive n° 2017/828/UE du 17 mai 2017, pour obtenir une traduction législative de cette approche pragmatique, au travers de la notion de «personne indirectement intéressée» – laquelle ne se confond pas avec celle d’actionnaire «indirect» : celui-ci peut en effet être directement intéressé par une convention dont il est signataire, mais sans pour autant être concerné par l’interdiction de vote au sein d’une société dont il n’est pas associé. Or, c’est bien cette prohibition qui est au cœur de la nouvelle rédaction de l’article L. 225-40 du Code de commerce.
Sans véritablement expliciter la délicate notion d’intérêt indirect (3), dont le caractère flou avait pourtant souvent été dénoncé (4), le nouveau texte de loi dispose ainsi que «la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité». Compte tenu de son objectif, qui est d’élargir la liste des personnes privées de leur droit de vote, il faut – selon nous – aller plus loin que ne l’avait fait la Chambre de commerce et d’industrie de région Paris - Île-de-France (CCIP).
Celle-ci avait en effet proposé la définition suivante : «Est considérée comme étant indirectement intéressée à une convention à laquelle elle n’est pas partie, la personne qui, en raison des liens qu’elle entretient avec les parties et des pouvoirs qu’elle possède pour infléchir leur conduite, en tire ou est susceptible d’en tirer un avantage», laquelle concernait toutefois uniquement les personnes occupant une position dominante vis-à-vis des signataires (dirigeants percevant une rémunération ou actionnaires bénéficiant d’un dividende), qui sont dès lors susceptibles d’apparaître comme «interposés».
Lorsqu’il ne s’agit plus seulement d’identifier les conventions donnant lieu à un conflit d’intérêts, mais aussi de faire appliquer les mesures concrètes permettant sa neutralisation (y compris l’interdiction de prendre part aux délibérations du conseil d’administration (5)), il faut naturellement viser les personnes qui partagent une communauté d’intérêts avec le signataire et qui peuvent donc être tentées de peser sur le vote en sa faveur (en leur qualité d’administrateurs ou d’actionnaires de la société), même si elles n’en retirent aucune retombée financière (position inférieure dans la chaîne de contrôle, voire appartenance à un groupe sans lien capitalistique avec le signataire).
Cette innovation fut aussi l’occasion pour le législateur d’apporter un éclairage déterminant sur les modalités de calcul du quorum, notamment en ce qui concerne le sort des actions disposant du droit de vote, mais dont le titulaire est soumis intuitu personae à l’interdiction d’exercer ce droit, y compris par l’intermédiaire d’une procuration, si bien qu’il ne fait pas partie du numérateur. La disparition – volontaire – de la phrase relative à leur exclusion du quorum signifie a contrario qu’il faut en tenir compte au dénominateur (6), ce qui facilitera un vote utile dès la première convocation de l’assemblée (7).
Nous y voyons la confirmation officielle du bien-fondé de notre intuition dissidente (8), selon laquelle il ne faut pas appliquer le même raisonnement que pour les titres de capital effectivement dépourvus de droits de vote (articles L. 225-11-1, L. 225-109, L. 225-126, L. 225-150, L. 228-3-3 et L. 228-29 du Code de commerce et L. 433-3 du Code monétaire et financier), à chaque fois que le texte de loi ne précise pas expressément que le quorum doit être (re)calculé en excluant certains titres dont les droits de vote sont suspendus en raison de l’identité de leur détenteur (articles L. 225-111, L. 225-138 et L. 233-31 du Code de commerce).
Ce n’est certes pas l’approche dominante en la matière (9), mais nous préférons souligner le relatif manque d’assurance avec lequel s’est exprimée la doctrine qui sert traditionnellement de référence : «Même en l’absence d’une disposition spéciale de la loi [précisant que les actions sont exclues du calcul du quorum], on peut être enclin à penser que la privation du droit de vote exerce la même influence sur le calcul du quorum (10)», qui semble désormais contredite par la dernière intervention du législateur français, auquel il a suffi de faire disparaître la mention de l’impact sur le quorum pour renvoyer au droit commun.
S’agissant dudit droit commun, nous maintenons (là encore à l’inverse des positions majoritaires (11)) qu’il semblerait plus logique de compter deux fois les titulaires de droits de vote double dans le quorum et d’intégrer ces derniers dans le nombre total de droits de vote permettant de dégager un pourcentage, plutôt que de ne le faire que pour l’appréciation de la majorité, surtout dans les sociétés cotées où l’attribution de tels droits de vote double – récompensant la fidélité et l’effort de transparence des actionnaires inscrits au nominatif depuis plus de deux ans – est devenue la règle en l’absence de dispositions statutaires contraires (loi Florange).
(1). F. Martin Laprade, Action de concert, Juris-classeur Sociétés, Traité, Fasc. 2135.
(2). Rapport annuel 2016 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants, 17 nov. 2016, p. 37.
(3). J. Heinich, «La loi Pacte et les conventions réglementées», Droit des sociétés n° 6, juin 2019, comm. 105.
(4). I. Parachkévova, «L’intérêt indirect dans les conventions réglementées», Bull. Joly Sociétés, 2016, p. 450 ; D. Schmidt, «Des “conventions réglementées” à la publication des transactions entre parties liées», D. 2013, p. 647 ; E. Schlumberger, «De l’intérêt indirect dans les conventions réglementées», Bull. Joly Sociétés, 2017, p. 505.
(5). J. Heinich, «Les conventions réglementées (1)», Revue des sociétés 2019, p. 619.
(6). ANSA, Comité juridique 3 juill. 2019, n° 19-044.
(7). E. Schlumberger, «Loi Pacte : opérations de restructuration, conventions réglementées et composition des organes de direction», Gaz. Pal. 24 sept. 2019, n° 359, p. 76.
(8). F. Martin Laprade, «Des pistes pour moderniser le calcul du quorum», Option Finance n° 1370, 13/06/16, p. 24., Option Finance n° 1370, 13/06/16, p. 24.
(9). Memento Lefebvre soc. com. n° 51041.
(10). Hémard, Terré, Mabilat, Soc. com. Dalloz, T. II, n° 238.
(11). ANSA, Comité juridique 1er juin 2016, n° 16-02.
